对我国基金公司法定治理结构的批判与反思
摘要：法治的内涵包容着这样一个命题：若一条律规则之实践是一种折扣性效应，或自产出时已注定为僵死的文字，那么它就不应被颁布。若以此朴实的理论来评判目前的基金公司治理结构，则不难发现结构性的缺陷已不可阻挡地决定了基金公司治理的异化性失灵。因此，如何在结构完善或重构中，寻找到内部权利的分权制衡的最佳分割点便是时下完善基金公司治理的一个先决性问题。
关键词：基金公司；契约型基金；公司型基金
中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1672－3104(2008)02－0210－09
“任何法律制度都有它在现实社会中特殊的诉求”决定了市场经济版式下的文本法治必须存在有与实践对接的法律效果的客观评判，因为这种估量直接决定了自诩为理性产物的法律规则所预期目标已被实现的成功度。尽管以《证券投资基金法》为主体，我国已构建起了较为系统的基金公司治理结构的法律体系，但是这种以权利相互制衡为理念之体系是否已演变成预期中的法律秩序，还有待我们从应然与实然的角度作一个规则效能上的评估。
一、目前基金公司内部权利义务制衡之结构
证券投资基金乃基金管理人向投资者发行基金单位，由基金托管人托管，基金管理人承诺依约定条件管理基金并收取管理费，基金余额及其收益归投资者所有的一种投资方式(契约型)。其中，基金管理人、托管人及基金份额持有人之权利与义务则依基金合同约定。这种因基金合同所形成的信托法律关系在很大程度上直接影响与决定着我国基金公司的治理结构。结合《证券投资基金法》之规定，我国法律上的证券投资基金内部治理的结构安排表现为：基金持有人是信托法律关系的委托人与受益人，基金管理人与托管人为共同受托人，基金管理人则受到基金持有人与基金托管人的双重监督与制约。具体来说，目前这种内部治理结构主要表现在以下几个方面：
(一)基金持有人之权利与义务
保护作为投资者的基金持有人之利益是证券投资基金市场得以良性发展之基础，因而可以说，与此相关的法律制度也是围绕这一主题铺开的。一般而言，保护性法律规则在设计上也主要是以持有人的知情权、收益权与监督权为中心的。如我国《证券投资基金法》第70条规定基金份额持有人可享有以下权利：①分享基金财产收益：②参与分配清算后的剩余基金财产；③依法转让或者申请赎回其持有的基金份额；④按照规定要求召开基金份额持有人大会；⑤对基金份额持有人大会审议事项行使表决权；⑥查阅或者复制公开披露的基金信息资料；⑦对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼：⑧基金合同约定的其他权利。为了确保基金持有人之权益，该法也对持有人大会的职权进行了明确界定，如其第71条规定以下事项应通过召开基金份额持有人大会的方式加以审议：①提前终止基金合同：②基金扩募或者延长基金合同期限；③转换基金运作方式；④提高基金管理人、基金托管人的报酬标准：⑤更换基金管理人、基金托管人；⑥基金合同约定的其他事项。此外，为了确保基金持有人大会的职权能正常发挥，该法第72条设定了一定份额的基金持有人的大会召集权：“代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不能召集的，代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。”
权利与义务是一对称性的概念。在享有上述对抗性权利的同时，基金持有人亦负有某些义务，如契约必须信守、依其所持有份额承担有限风险、交付认购投资基金款项及相关费用、不得从事任何有损于基金及其他基金持有人权益的活动等。
(二)基金管理人之权责
基金管理人是证券投资基金真正的日常运作者，在契约型基金模式中，基金公司的董事会、监事会及高级管理人员等都是由内部人士组成的，其在整体上呈现出强烈的代理人与内部人控制的特点。因此，为了确实保障基金持有人的利益，在基金资产管理与运用、报酬获取、对基金托管人的监督等事项处理上，基金管理人负有严格的职责。如《证券投资基金法》在总则规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪守职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”据此精神，该法第19条规定基金管理人负有下述义务：依法募集基金，办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜：办理基金备案手续；对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；编制中期和年度基金报告；计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格：办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项；召集基金份额持有人大会：保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料：以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；国务院证券监督管理机构规定的其他职责。第20条对竞业禁止也作了如下规定：基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。
此外，该法第20条规定基金管理人不得为下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资：不公平地对待其管理的不同基金财产；利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益；向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失；依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
(三)基金托管人之权责
基金托管人对基金管理人中立性的监督作用是对基金持有人权益的有力保障。在我国，基金托管人一般由商业银行担任，根据《证券投资基金法》的规定，托管人负有以下职责：安全保管基金财产；按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；按照规定召集基金份额持有人大会；按照规定监督基金管理人的投资运作；国务院证券监督管理机构规定的其他职责。同时，托管人亦享有下列权利：管理费收取、及相关事项之报告权，如《证券投资基金法》第30条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金