私立学校与举办者产权关系的国际经验与中国探索
摘 要：私立学校与举办者的产权关系是指私立学校与举办者之间的财产关系。产权不明晰是制约我国私立学校发展的重大隐忧。大陆法系国家私立学校基本上是捐资办学型，在产权制度安排上采取财团法人的形式；英美法系国家的私立学校则有两种形式——捐资办学与投资办学，它们采取不同的管理方式：捐资办学以公益信托的形式进行调整，投资办学则与企业管理一样。我国私立学校主要是投资回报型，属于英美法系国家的投资办学型私立学校，应纳入企业的管理范围。
关键词： 私立学校;产权制度;投资办学;捐资办学
中图分类号： G475文献标识码： A文章编号： 1673-8381(2007)02-0027-08
一、 我国私立学校与举办者产权关系的现状
私立学校与举办者的产权关系是指私立学校与举办者之间的财产关系。产权不清晰是制约我国私立学校发展的重大隐忧。当前，我国私立学校办学形式多种多样,既有民办公助的转制学校，又有依托名校的独立学校;既有具有国家承认学历的民办学校，又有非学历的培训机构。但是，从私立学校与举办者产权关系的角度来看，主要有两种类型：捐资办学与投资办学。
捐资办学是指私人或社会组织为了设立私立学校，捐资成立基金会或类似组织，并由该组织（基金会）作为举办者举办学校的办学形式。这里的“捐资”是一种转让财产所有权的行为，财产一经捐出，投资人对其不再享有所有权。“如果私人或社会组织专门为设立私立学校而捐资设立基金会法人（或财团法人），则法人一经成立，捐资者便与其脱离关系，既不作为法人成员，也不直接参与或决定法人事务，更不享受法人所提供的财产利益。”［1］342在捐资办学中，私立学校的财产为法人所有，即使法人解散后，捐资人也不能再收回自己的财产所有权，以确保私立学校的公益性。
投资办学是指举办者将资本投入到所创办的私立学校中，仍拥有对所投资本的所有权，且举办者凭借其对资本的所有权自动取得法人成员的资格，进而享有通过制定学校章程，参与法人事务，获得学校经营增值而带来的收益以及其他权利的办学形式。由于私立学校举办者享有对其投资的所有权，因此举办者自然享有经营学校财产而获得的收益权。从这个意义上说，捐资办学是非营利的，而投资办学却是营利的。然而，根据我国当前的法律制度，私立学校的举办者是不能享有对私立学校经营所得财产的收益权的。我国《教育法》第25条明确规定，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。《民办教育促进法》第3条也明确规定，“民办教育事业属于公益性事业”。这一结构性矛盾成为我国民办学校产权争议的一个死结。
根据我国的法律制度，教育是公益性事业，所有的私立学校一律归属于民办非企业单位，依法享有免税等优惠待遇。但事实上，以营利为目的的学校却大量存在，这些学校由于享受免税等优惠待遇，极易取得高额利润，从而诱使一些投资者打着公益事业的幌子纷纷投资私立学校。捐资办学（非营利）与投资办学（营利）不分直接导致我国私立教育发展的紊乱。“营利学校与非营利学校不分，一方面留给了不法商人钻法律空子的机会，另一方面也是对捐资办学公益行为的打击。免税待遇相当于政府把公民交纳的部分税款转移到了民办学校，税收代表的是全民利益，企业性质的学校不应该占有这种全民利益。”［2］168-169营利学校与非营利学校不分，捐资办学与投资办学不分，一律享有免税优惠待遇，是我国当前法律制度的一大缺陷。在当前的制度环境下，作为投资办学者的私人或社会组织都声称其是捐资办学，而不承认自己是投资办学。但由于一些私立学校的举办者对私立学校的公益性缺乏深入的理解，不能清楚界定“教育不以营利为目的”的内涵，因而在办学中仍会不自觉地用办企业的眼光来办教育，并运用市场机制来调节自己的行为。如在一次私立学校校长（绝大部分是学校的投资者）的学术研讨会上，绝大部分的校长均认为，校产的归属应坚持谁投资就归谁的原则［3］170。更有甚者往往利用法律对私立学校产权关系规定不明，通过钻法律空子将利润转走。
投资办学与捐资办学不分，导致了我国私立学校产权关系的不明确，引发了人们对私立学校现有财产归属的争论。归纳起来，当前主要有三种不同的观点：(1)既然举办者利用自筹资金投资办学，那么私立学校的财产所有权理应归属于投资者。绝大部分私立学校的举办者持这种观点。(2)私立学校的财产所有权归属于社会公共群体。私立学校是公益性机构，应由本身即为公益法人的基金会或其他捐助性法人举办，才能确保其公益性。如果允许营利法人投资办学，该举办者可能从事营利性活动并进而获得相应的收益权，私立学校的公益性则得不到保障。这是学界的主要观点。(3) 应在保证私立学校公益性的前提下，按私立学校财产来源的结构划分私立学校的财产所有权。就举办者而言，由于私立学校是公益法人，举办者不得对学校的经营所得享有收益权，而仅对其投资部分享有所有权。这是教育行政部门部分官员的观点［1］347。
观念层面的对峙在制度层面也有所反映。当前我国对私立学校产权关系进行调整的主要法律有《教育法》、《民办教育促进法》等教育类法律、法规以及《民法通则》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民事法律与行政法规。如根据现有法律制度，私立学校具有法人资格。这就意味着举办者在设立私立学校时投入到学校的财产在法律上应转归该私立学校所有，私立学校的财产应与举办者的财产分离。我国的法律又有规定，私立学校不是一般的法人，而是公益法人。因此，私立学校在运行中取得的财产权利也归私立学校法人本身享有，法人财产的增值不能够分配给任何人，包括举办者。但《民办教育促进法》却规定，私立学校的举办者可以获得合理的回报，这与私立学校的收益权归学校法人相冲突。另外，根据有关的法律制度，作为公益法人的私立学校在法人解散后，清算后的剩余财产应不予返回举办者，而是用于发展社会力量办学事业。但《〈民办教育促进法〉实施条例》却又规定，“教育机构清算后的剩余财产，返还或折价返还举办者”。
因此，如何理顺私立学校的产权关系，以法律调整学校法人与举办者之间的关系，是我国私立学校能否得以持续发展的关键。
二、 私立学校与举办者产权关系的理论分析
讨论私立学校的产权关系，首先必须确定私立学校法人的性质。世界两大主要法系对法人制度有非常不同的观点。大陆法系对法人最基本的分类是公法人与私法人。公法人是依公法设立的为完成公共职能的法人，包括公法社团法人、公法财团法人和公共机构法人三种。私法人是依私法设立的追求私人目的的法人，包括社团法人和财团法人。财团法人与社团法人相对应，它是指法律上为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人［2］21。依法人的动机，又可把法人分为公益法人和营利法人。公益法人是以公益为其活动目的的法人；营利法人则是以盈利为其活动目的的法人。作为公益法人，私立学校在大陆法系中的地位属于财团法人，财团法人制度主要规定在民法典中。
英美法系没有区分公法与私法，也没有社团法人与财团法人的区分，政府、公司与非营利组织在法律上的形式都可注册为“公司”（Corporation）。由于没有财团法人的概念，这类组织是由信托制度代替，故不分社团法人和财团法人。私立学校大多采取公益信托的形式。信托是一种基于信任而设立的财产关系，信托人将信托财产的所有权转移给受托人，由受托人进行管理或处理，但受托人有义务将产生的利益交付给受益人［2］21。公益信托是以公益为目的而设立的信托，它与私益信托具有同样的信托制度特征，但公益信托的受益者必须为不特定的人。
明确了大陆法系与英美法系私立学校的法人性质，我们将转而分析它们的产权制度。
（一）大陆法系私立学校的产权制度
在大陆法系的国家，私立学校是通过捐赠行为而设立的财团法人。在捐赠发生时，物权遵循大陆法系民法的“一物一权”原则，移给受赠人。受赠人遂成为该客体的所有人，依法行使占有、使用、收益、处分之权能。捐赠人的意图则通过捐赠章程反映出来。在德国，捐赠章程至少要包括：法人之目的、所捐财产、财产组织与管理办法。受赠人必须将收益用于现实公益捐赠的目的，其处分受捐赠物必须以不影响该目的的完全实施为限。由于财团法人不以社员（人）作为其成立的基础，而是以捐助财产作为其成立的基础，因此私立学校的设立人不是学校法人成员，不能组成社员总会决定法人事务。而且，由于财团法人没有成员，故私立学校不像公司为股东分配赢利那样为其成员提供财产利益。所以，在大陆法系国家，私立学校必须是非营利法人。
作为财团法人，私立学校的组织与管理办法由捐助章程予以规定。法律仅要求私立学校设立董事会，董事会是私立学校的法定机关。私立学校董事会兼具议事机关、代表机关与执行机关的职能。由于董事会对私立学校的重要性，因而为了保证董事会公正、诚实地履行自己的职责，确保法人所有权的有效行使以及法人公益性的实现，法律对私立学校董事会组成的规定显得特别重要。大陆法系的国家和地区大多通过法律对私立学校董事会成员的资格作出规定。一般来说，为了确保学校的教育教学质量，董事会成员中要有相当比例的具有教育教学经验、掌握教育规律的人。如我国台湾《私立学校法》第15条就明确规定，“董事会须有三分之一以上曾经研究教育，或从事同级或较高级教育工作，具有相当经验者”［1］381。
私立学校法人财产管理方法包括资金的筹集、保管、支出等，都由捐赠人在章程或遗嘱中规定。捐赠行为一经完成，该财产遂成为独立的法律主体，并具有存续上的永久性、管理上的独立性。与此同时，为了确保私立学校的管理机构能够切实履行其管理职能，防止和限制改变法人宗旨、改变法人财产用途和谋取个人私利等各种违法侵权行为的发生，国家加强了对法人法律的监督与制约。
可见，正是由于财团法人的组织形式具有确保法人的公益性与实现捐助人意愿的优势，故大陆法系的私立学校采取财团法人的形式。
在大陆法系中，私立学校作为公益法人，在组织结构方面与以营利为目的的企业法人（公司法人）有本质的不同:
第一，从法人的性质上来看，企业设置主体是营利法人，私立学校设置主体是财团法人，具有公益性。
第二，从财产来源与产权归属上看，企业财产来自于投资，财产属于股份性质，股东可以凭股份分得红利，也可以继承财产；私立学校的财产来自捐赠，捐赠一般不得抽回，更不能以此作为股份而营利，也不涉及财产继承问题。
第三，从董事会的组成上看，企业董事会由投资者组成，一般来说，只有投资者才有资格成为董事；私立学校董事会不一定由捐资者组成，知名人士和有教育教学经验者也可以成为董事会成员。
第四，从董事的权利上来看，在企业董事会中，董事以投资的多少享有不同的表决权；在私立学校董事会中，所有董事享有平等的权利。
（二）英美法系私立学校的产权制度
在英美法系的国家中，私立学校有营利与非营利之分。营利私立学校与企业法人同等对待。非营利性私立学校往往通过公益信托的形式设立。在此，我们主要讨论非营利性私立学校的产权制度。
在公益信托中，信托财产的所有权自信托成立之日起发生转移，但受托人仅享有占有、管理、处分信托财产的权能，信托财产的利益归属于受益人［2］23，这一点是不同于大陆法系的财团法人的。在大陆法系国家，财团法人（受托人）享有受托财产支配意义上的所有权，或者为权利的名义之人。但在英美法系国家，受衡平法的限制，所有权中很重要的一部分——收益权属于受益人所有。因此，在公益信托中，委托人、受托人、受益人均不享有完整的所有权［2］23。
作为公益信托组织，私立学校的产权特性主要通过私立学校设立时，委托人、受托人和受益人等行为主体的法律关系表现出来。其中，委托人即公益捐赠人，它主要包括个人、企业及社会公众；受托人即私立学校法人；公益捐赠的受益人是不特定的多数，与受托人发生分离。私立学校具有公益信托组织的四个特征：(1)所有权与受益权分离；(2)信托财产的独立性，私立学校财产独立于任何人，包括委托人；(3)受托人的有限责任，私立学校在民事关系中只承担有限责任；(4)信托存续的连续性，私立学校以“尽可能类似”的原则延续而不受委托人的变故而终止［2］24。
在私立学校设置这一公益信托中，各相关利益主体具有权利义务关系如下［2］24-25。
首先, 公益委托人的权利义务：
1委托人的权利。委托人在信托发生后保留的权利主要是一种监督权，这种权利表现在如下几个方面：(1)要求私立学校法人（受托人）履行信托的权利；(2) 知情权；(3) 调整权，即一旦出现设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于信托目的的实现或不符合受益人的利益时，委托人有权要求私立学校法人（受托人）调整管理方法；(4) 撤销权，即私立学校法人（受托人）违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责处理信托事务不当致使信托财产蒙受损失，委托人有权申请撤销信托及要求受托人赔偿或恢复信托财产的原状；(5) 异议权，即受托人职责终止后，应当向委托人和受益人作出处理信托事务的报告，对该报告委托人有提出异议的权利。
2 委托人的义务。委托人的义务主要有两个方面：(1)托人移交信托财产的义务；(2)法律或信托行为向受托人支付报酬的义务。
其次, 私立学校法人（受托人）的权利义务：
1 私立学校法人的权利包括:(1) 在信托成立后接受信托财产的权利；(2) 根据信托文件获得报酬的权利。
2 私立学校法人的义务包括:(1) 按照信托协定管理和处理信托财产的权利；(2) 忠于受益人的义务；(3) 对信托财产分别管理的义务；(4) 亲自管理信托财产的义务；(5) 建立信托记录和进行信托公告的义务；(6) 向收益人告知信托执行情况的义务；(7) 保护信托财产的义务；(8) 向受益人交付信托利益的义务；(9) 公益信托的受托人辞职需要经过公益事业管理机构的批准。
再次, 受益人的权利义务。
受益人的权利义务比较复杂，本文在此不予分析。但有一点必须明确，私益信托的受益人即委托人除享有知情权、调整权、撤销权、异议权外，还享有受益权、放弃受益权、转让受益权等。但是，公益信托受益人为不特定的人，不能在信托关系中以受益人的身份享受权利。
通过上述分析，我们可以归纳出英美法系国家非营利性私立学校产权关系的主要特征：
第一，不存在一个完整的产权拥有者。作为捐资设立的私立学校，其利益相关者——委托人（捐赠者）、受托人（受赠者）、受益者三方均不是私立学校产权的完全所有者。因为在捐资办学这一公益信托的过程中，捐赠者（委托人）自愿将这笔自有资产拿出，用于公益事业（办学），同时享受到相应的税收优惠等政策。委托一经完成，该资产便与委托人发生分离。“公益信托的设立是自愿的，但在信托设立完成时，这笔资产已经因公共税收因素的加入而不再具有私有资产性质，委托人已与资产脱离关系。”［2］101
第二，剩余控制权与剩余索取权的分离使私立学校的产权界定产生困难①(注：所有权的实质可理解为剩余索取权与剩余控制权。剩余索取权是相对于合同受益权而言的，它是指对企业收入扣除所有固定的合同支付外的余额（利润）的要求权。剩余控制权即在合同中没有特别规定的活动的控制权。公司治理的核心在于剩余控制权与剩余索取权的匹配，即所有权主体与受益权主体相一致，此时，我们说公司的产权是清晰的。)。在公益信托中，一般将所有权归属于受托人，因为在委托人、受托人、受益人三方中，委托人在转出资产时已自动放弃了所有权，受益人作为不特定的多数，不能成为拥有所有权的实体。这种制度安排在理论上具有合理性，但在实际运行中却是有缺陷的。因为受托人并不享有剩余索取权，而只享有剩余控制权，在这种情况下，受托人对这笔公益资产并未负有最终责任。由此可见，在公益信托下，对非营利私立学校的产权界定是困难的。
第三，使用权的受约性。私立学校法人作为公益信托的受托人，虽然负有对资产的处分、经营、管理等权利，但是与一般所有权人不同，其权利是受限制的。也就是说，私立学校法人只具有美国人所谓的“有限的酌情处理权”。私立学校法人在一定范围内享有酌情处理权，但不能违背信托事务，且必须对信托文件中规定的主要目标的实现起到作用。
第四，没有自由转让权。由于信托人、受托人、受益人都不享有资产的自由转让权,在公益信托中，资产管理办法一经确定，原则上不能变更；只有在某些法律规定的情况下（如信托终止），才能依据法律规定进行资产转让。私立学校的财产[CM（21]不能返回委托人。“公益信托终止时的转让原则采取‘尽可能相似的目的’，转移给其他公益组织或者其他公益信托”［2］26。
第五，受益权缺乏明确的主体。作为公益信托，私立学校的受益人是社会上的不特定的人，所以学校中的师生作为实际的受益群体并不是受益主体。受益权的享有主体应该是该公益信托涉及范围内的所有可能的受益者构成的群体，也就是说是一个虚拟化的主体。可见，公益信托中剩余索取权的主体是虚拟化的。由于剩余索取权主体的虚拟化，为了保证剩余索取权的实现，英美法系国家一般设立信托监察人制度，为虚拟的受益权主体设立法律行为主体。由信托监察人代表受益人利益对受托人进行监督，发现违约行为，信托监察人有权以自己的名义，为受益人的利益实施法律行为。
通过对大陆法系的财团法人制度与英美法系的公益信托制度的分析，我们可以得到如下结论：(1) 非营利性私立学校在产权制度安排上主要有两种形式，在大陆法系下主要采取财团法人的形式，在英美法系下主要通过公益信托制度实现。这两种制度并没有本质的差别，它们都是基于捐资资产，为实现公益目的而设立的非营利组织。事实上，公益信托只是财团法人的变形或简易型。无论是财团法人还是公益信托，在私立学校设置的过程中，均出现了三类不同的利益群体，即捐赠者（委托人）、受赠者（受托人）、受益者（受益人），故财团法人制度与公益信托制度对理清我国私立学校与举办者之间的产权关系有借鉴意义。(2)大陆法系国家私立学校基本上是捐资办学型；英美法系国家的私立学校则主要有两种形式，捐资办学与投资办学，这两种形式采取不同的管理方式。捐资办学以公益信托的形式进行调整，投资办学则与企业管理一样，不享受税收优惠。我国私立学校主要是投资回报型，属于英美法系国家的投资办学型私立学校，应纳入企业的管理范围。
三、 我国私立学校与举办者的产权关系及其法律调整
我国私立学校在成立之初均作出非营利的承诺，并以此接受社会的资产和享受税收优惠。因此，私立学校在我国是一种公益性很强的非营利组织。我国《教育法》、《民办教育促进法》均明确规定，民办教育是公益事业，私立学校是非营利组织。也正因为如此，在工商行政管理部门登记注册的民办培训机构因其经营性而被排除在民办教育机构之外。这是分析我国私立学校产权制度的基础。
产权制度是界定、规范、调整产权关系的制度体系，它通常借助于法律来明确谁拥有、谁支配、谁受益。私立学校的产权制度是以法人产权为核心，围绕财产的所有、使用、收益和处分而建立的制度体系。我国私立学校的产权制度主要通过《民办教育促进法》及即将发布的《教育类民办非企业单位登记办法》等法律、法规、规章建立起来的，下面我们主要分析私立学校的财产占有权、使用权、受益权、处分权，从而揭示私立学校与举办者之间的关系。
（一） 私立学校的财产占有权关系
占有权是指民事主体对自己所有的财产的实际占领和控制的权利。当前，关于我国私立学校财产占有权主要有四种观点：(1)由于民办教育事业与公办教育事业均属于公益事业，故私立学校的财产也与公立学校的财产一样，归国家所有。(2)谁投资，谁所有。私立学校如果由个人投资，其财产就归个人所有；由企业投资就归企业所有。(3) 当前应该回避私立学校的所有权问题。私立学校设立后，应当允许出资设立私立学校的个人或者企业在学校正常运转后，利用学校的收费盈余收回出资并获得利息。出资人在全部收回出资和利息后，私立学校即归国家所有。(4)与第三种观点相同，首先回避私立学校的所有权。但是个人或企业收回全部出资和利息后，由于私立学校是其投资增值，故私立学校仍应归投资者所有［4］。上述观点由于没有区分投资办学与捐资办学的不同情况，都存在片面之处。
实际上，我国私立学校的产权存在一个结构性矛盾。一方面，在理念与制度层面，我们一厢情愿地假设所有私立学校都是捐资办学；另一方面，在办学实践层面，私立学校却主要是投资回报型的，属投资办学。第二、第三、第四种观点都是基于“营利性”私立学校这一前提作出的。而根据我国的法律，所有的私立学校都是捐资办学，是公益事业，一律享有国家免税等优惠政策，一律不得营利。正如上文所分析的，免税待遇相当于政府把公民交纳的部分税款转移给了私立学校，税收代表全民利益，企业性质的学校不应占有这种全民利益。因此，如果是“投资办学”，那就是“营利性学校”，不属于《民办教育促进法》中私立学校的范围，应把这类学校分离出去，纳入企业的范围进行管理。而如果作为“捐资办学”，私立学校的所有权与捐资者已发生分离，捐资者与私立学校没有所有权关系，也不能收回成本和利息。
第一种观点也不适当，这种观点与我国的有关法律也有出入。一方面，我国《民办教育促进法》对举办者投入的资产的占有权有规定。该法虽然没有从正面肯定举办者拥有投入到私立学校中的财产占有权，但却肯定了出资者对其出资在“举办者变更”的情况下享有占有权。可见，我国法律对“民办教育的财产不归举办者所有”的规定不彻底，这与大陆法系财团法人与英美法系的公益信托“资产不得归还捐资者”是不同的，这是因为我国大部分私立学校是投资回报型的，而不是捐资办学型的。另一方面，我国法律明确规定，私立学校享有法人财产权。我国现行法律对法人的分类在《民法通则》企业法人、事业单位法人、机关法人及社会团体法人等四类法人的基础上，增加了民办非企业单位法人。私立学校归属于民办非企业单位法人。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民办非企业单位 “是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。教育部即将发布的《教育类民办非企业单位登记管理暂行办法》进一步明确了私立学校属于民办非企业单位。由于私立学校的民办非企业机构的公益产权性质，决定了私立学校不能像企业一样“谁投资、谁受益”。私立学校的出资者不得拥有占有权、收益权，可见，私立学校没有具体的财产所有者，其财产应归社会所有。正因为如此，私立学校的盈余不能被出资人、经办人和其他私立学校机构的成员当作利润分配，在存续期间，其所有收益归私立学校所有和支配，不得转移到私立学校之外。正如《民办教育促进法》第36条所规定的，“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占” 。
因此，私立学校的占有权对于投资回报型私立学校而言，其财产归投资者所有，这类私立学校与企业一样，不得享有国家优惠政策；对捐资办学型私立学校而言，其财产归属于社会。
（二） 私立学校的财产收益权关系
收益权是指民事主体取得基于财产所产生的物质利益的权利。财产所有权是权利主体获得直接或间接收益的基础。一如上述，对捐资办学私立学校而言，由于其民办非营利组织的特性，私立学校的出资人不拥有所有权，故不具有私立学校产权的收益权。对投资回报型私立学校而言，由于其营利组织的特性，私立学校出资人拥有所有权，故具有私立学校财产的收益权。然而，由于我国私立学校产权界定中的结构性矛盾，人们对私立学校的收益权也是争议纷纷。这种争议充分体现在对《民办教育促进法》第51条的理解上。
我国《民办教育促进法》第51条规定，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定” 。有人认为，这一条款令人费解。因为如果把“合理回报”理解为“财产收益权”，这与我国的《教育法》及《民办教育促进法》所规定的私立学校一律不以营利为目的的规定直接相冲突，而且与《民办非企业单位登记暂行条例》及《教育类民办非企业单位登记办法》把私立学校定位为民办非企业单位的有关精神不相融。于是，他们认为，《民办教育促进法》第51条中的“合理回报”只是奖励性的［4］，并非出资人收益权的体现。因为收益权是建立在财产归出资人所有的基础上，并依附于出资的增值。如果出资人对其在私立学校中的出资不享有所有权，则无论增值与否，都不享有收益权。私立学校法人财产的公益性质决定了出资人对其出资不享有所有权，是故，“合理回报”只能是奖励性的［4］。这种观点其实是建立在“我国的私立学校都是捐资办学”之假设的基础上，无视我国私立学校主要是投资回报型的实际情况，这种解释只是一厢情愿。有人则认为，我国的私立学校主要是投资回报型的，但是这些营利性私立学校又享受国家免税等优惠待遇，极易赢得高额利润，从而诱使一些投资者打着公益事业的幌子投资私立学校。在投资办学中，出资人与私立学校之间实际上是一种债权人与债务人之间的关系。因此，《民办教育促进法》第51条中的“合理回报”实际上就是出资人[CM（21]作为债权人获得的合同规定的合同收入①(注：这种合同收入应该是在投资之初就协定了的，但由于我国捐资办学与投资办学不分，故没有学校对出资人的合同收入作出规定。)。
由于我国对所有的私立学校一律实行免税等优惠政策，因此，国家应该以法律规定投资回报的上限。有学者认为，投资回报的数量一般不超过同期国债利息是比较合理的［4］。这种观点充分考虑了我国私立学校的实际情况，但这种解释未必符合立法的初衷。如在我国民办教育立法课题组提交的《民办教育立法意见提纲》明确指出，《民办教育促进法》中“学校法人”针对的是非营利学校。如其所言，“资产一旦进入学校，就与出资人脱离了干系。此类学校关闭后的剩余资产，不应返回给出资人，而是必须用以发展其他非营利性社会公益事业。另一个方面，从我国的实际情况出发，考虑到投资者的利益，凡回报比例不超过10%的，应可视为不以营利为目的”［3］337。“至于营利学校，当不在本法调控范围之内。凡举办这类学校的，应向工商管理部门登记注册，接受《公司法》的调整和规范。”［3］338
（三） 私立学校的财产使用权关系
财产使用权是指产权主体为了满足自身需要，对某一财产进行利用的权利。私立学校享有法人财产权决定了学校财产的使用权也归其享有，出资人不应该享有私立学校财产的使用权。对此，我国的《民办教育促进法》第36条有明确的规定，“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。任何组织和个人都不得违反法律、法规向民办教育机构收取任何费用”。然而，有人认为这一规定主要是针对捐资办学的“非营利性学校”而言的，对我国大量存在的“投资回报型学校”并不适用。因为捐资与投资的本质区别是：捐资者一旦捐赠，捐资者就不再拥有财产的所有权，捐资者无权以出资为由对私立学校进行控制与干涉。正因为如此，非营利性私立学校的董事会成员主要是社会各界人士，捐资者即使参加董事会也与其他董事会成员一样，没有对财产的所有权。营利性学校则不然，投资者拥有财产所有权，是董事会主要成员，有些甚至是学校校长。使用权既可以与所有权人分离，也可以由所有权人直接行使。也就是说私立学校的投资者可以拥有私立学校财产使用权。笔者认为，私立学校作为独立的法人，应该拥有学校财产的使用权。投资人只应享有投资的回报，不应享有私立学校财产使用权，否则，将危及学校的正常运转。在这一点上，投资回报型私立学校应该是适用《民办教育促进法》第36条的有关规定的。也就是说，法律对出资人的使用权是限制的。
（四） 私立学校的财产处分权关系
处分权是权利主体在法律允许的范围内对财产进行消费、转让、出卖等处置的权利。根据《民办教育促进法》，我国私立学校财产处分权包括两个主要方面：一是正常办学中的财产处分权，一是终止办学后的财务清算权。私立学校法人产权的规定，决定了私立学校的财产处分权归私立学校，而不归出资人。如我国《民办教育促进法》第36条有明确的规定，“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。任何组织和个人都不得违反法律、法规向民办教育机构收取任何费用。”由此可见，私立学校在正常办学中财产处分权由私立学校行使，而不属于出资人。不但捐资办学如此，投资办学也是如此。因为投资回报型私立学校只能享有其出资的固定合同收益，不得享有财产处置权，只要私立学校还运作存在下去，出资人就不能撤资，也不能以出资作抵押。我国《民办教育促进法实施条例》第8条明确规定，“民办学校的举办者应当按时、足额履行出资义务。民办学校存续期间，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费” 。
对于私立学校终止办学后的财产清理，《民办教育促进法》有相关规定，其中该法第59条规定，“民办学校清偿上述债务后的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理” 。 国务院发布的《民办教育促进法实施条例》就在保证私立学校法人产权的同时，也规定出资人对其出资具有收回的权利。这一规定充分考虑到了我国私立学校大多属于投资回报型私立学校的具体情况。
四、结 论
分析我国私立学校与举办者的产权关系必须区分投资办学与捐资办学。在捐资办学的情况下，私立学校的产权与举办者分离，私立学校财产的占有权、收益权、使用权、处分权归学校法人；在投资办学的情况下，私立学校的产权归举办者，投资者享有财产的占有权与收益权，其财产的使用权与处分权受法律的严格限制，一般归属于学校法人享有。
由于我国私立学校的发展一开始就是在“营利与非营利不分，投资办学与捐资办学不分，一律享受免税等优惠待遇”的政策环境下进行的。在这种情况下，贸然引入大陆法系的财团法人制度或英美法系的公益信托制度都是不合适的。我国新近设计的民办非企业单位的产权制度也只能对以后新创办的私立学校起规范作用。这三种产权制度都是基于“投资办学”与“捐资办学”，“营利学校”与“非营利学校”严格区分而作出的。而实际情况是，在我国很难对已存在的私立学校作出“营利”与“非营利”的区分,原因有两个方面：其一，许多私立学校是在“假公益、真营利”的幌子下开办的，以捐资办学之名行投资办学之实。其二，投资办学与捐资办学在实践中是很难截然两分的。“事实上，很难有一个纯粹的营利学校与非营利学校。原因是投资办学的学校基本上都收取了学生的赞助费，这些钱不是办学成本也不是投资，而是社会捐赠；捐资办学的学校往往有多种资金成分，即使纯粹的捐赠学校，它的成功除了依靠捐赠，还有赖于创办者开创性的工作。”［2］169此外，还有“集资办学”、“贷款办学”等形式进一步模糊了捐资办学与投资办学的界限。
在这样的一个既成事实上，有人提出，以股份制的形式来确定我国私立学校的产权关系。按股份的比例安排董事会成员的比例，投资部分由投资者来安排其董事会成员，捐赠部分由社会各界人士充任董事。如果投资者控股，该私立学校以企业论处，纳入《公司法》调整的范围；如果捐资控股，该私立学校以民办非企业单位论处，按捐赠产权的比例来确定享受免税待遇的利润比例，并按照管理权与经营权分离的思路，仍然采用董事会领导下的校长负责制［2］169-170。这不失为一种破解当前困境的思路。当然，这种思路要做到切实可行还有许多问题值得研究，如政府公共政策作为对私立学校的资助，可否折算成股份，私立学校如何融资等等。
参考文献
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［2］ 王 名清华发展研究报告2003：中国非政府公共部门［M］北京:清华大学出版社,2003
［3］ 胡 卫，丁笑炯聚焦民办教育立法［M］北京:教育科学出版社,2001
［4］ 徐 伟民办教育机构法人产权制度分析［J］特区理论与实践，2003（9）:58-60
(责任编辑 张向凤)