我国司法权异化的理论反思
【摘要】我国的司法权存在诸多异化的表现，其缺乏独立性、消极性、个别性等司法权的本质内涵，司法的权威性和判决的可接受性面对重大挑战。西方的司法制度是如何确立和演化的？中国的司法制度缘何会走到如今的窘境？中国究竟需要建立怎样的司法制度？本文试图从司法权的本质性质入手，结合中国司法文化传统，重点分析近代以来我国孜孜寻求建立现代司法权的探索历程，探寻当下我国司法权异化的原因。
【关键词】司法权 异化 三权分立 政治性司法权 法社会学
司法应是“求善”和“合乎正义”的事业。尽管各国对司法权的定义和性质存在诸多分歧，但是司法权作为一项重要的国家权力在各国的国家权力配置中都居于及其重要的地位，例如，典型的“三权分立”模式中，司法权和立法权及行政权一起成为现代政治制度中相互依存和相互制衡的重要一极。司法权应有解决纠纷，维护秩序，保障权利，制约权力等功能是现代司法权的题中之意。为了达到以上目的，各国在司法权的配置及特性方面都做制定了一系列的制度保障，司法应具有独立性、中立性、消极性、交涉性及专属性等为学界所公认。
我国司法权在现行法治环境运行中饱受诟病，甚至直接被指出是一种异化了的权力，其原因就是与上述司法权的特性不符，未达到司法权本应具有的基本功能。司法不独立，法官行政化及审判实体化等是我国司法权异化的重要表现，其导致司法权威的下降和司法判决的执行难乃至司法腐败。从长远角度看，以法学理论和法制史的视角对司法权进行分析和解剖，对于回应当下司法权的异化，对于中国现代司法制度的构建，甚至是对于中国社会主义法治事业和和谐社会的构建都具有根本性的意义。
一、司法权的内涵
从历史角度上说，自从有法律便有了司法，没有司法的法律是没有意义的，正所谓“徒法不足以自行”。国家产生以前，原生态的司法是具备社会自治性的，司法权作为一项国家权力，是伴随着政治国家的建构而出现的。如此看来，司法权天然的就具有社会自治性和政治国家性的双重属性。古代社会，国家机器尚不发达，司法的社会自治性相对会占据更重要的地位，因为那时还没有独立的法院和法官，自然也没有独立的司法权概念。古罗马时期的家长和中国古代的族长行使着比官员更为广泛的司法职能，即便是国家的司法权往往也附属于立法权或行政权，例如，苏格拉底就死于立法机关的审判，整个中国古代社会主流做法为地方行政官员兼理司法事务，完整的独立司法权是近代法治社会的事情，是国家权力分立的结果。我们要想真正理解司法权的本质，把握宪政制度下的司法权，有必要从源头上考查原始的司法权及其在西方的发展历程，从中发现中西方司法权不同的发展脉络。
（一）分权学说——司法权独立的关键
古代西方主要是古希腊在政治研究方面走在了世界的前列，其广泛的民主实践和发达的学院教育及充满逻辑智慧的论辩使其区别于中国古代单纯的家国集权发展模式。古希腊政治思想家亚里士多德较早就提出了权力分立的观点，波利比阿在亚里士多德的基础上，提出司法权不仅应与其他权力分立，还必须相互制衡，构成分权学说的雏形。到了17、18世纪，随着资本主义革命的到来，文艺复兴和启蒙运动极大地推动了社会的变革，市民社会逐渐孕育成熟，市民社会为司法权的独立孕育了土壤。洛克提出了分权学说，作为教科书式经典意义的“三权分立”是孟德斯鸠在鸿篇巨著《论法的精神》中得以阐述的。孟德斯鸠阐述的司法权到底为何种性质？为什么其在“英格兰政制”一节写下结语：“在上述三权中，司法权在某种意义上是不存在的”[1]孟德斯鸠对这种“不存在”未作解释，留待后人求解。
张雁深译《论法的精神》：“每一个国家有三种权力：一是立法权力；二是有关国际法事项的行政权力；三是有关民政法规事项的行政权力”。我们对此进行解读时不能简单确定每一个国家存在的这三种权力都是政治性的权力，事实上三种权力不属于一个层次。第一层次：立法权和执行权，这与洛克的分权学说类似，而执行权又分为两类：第一类是“国家的”执行权——行政权；第二类市民法事项的执行权。后一项应是裁判权或者判断权，其权力形式存在于国家中，却不是国家属性的权力，权力形式是国家本身，而权力渊源却来自市民社会的市民法规定。不具有真正的“权力”意义。这三种权力不能集中到一起，甚至其中的任何两项也不能集中，应该分别行使。从《论法的精神》看出，裁判权是一个社会中的市民性权力的自然及自由的构建，它先于国家和王权而存在；但在后来的国家权力体系中，它依然以市民性作为权力形态而存在，从执行权中剥离，进而相对于立法权和执行权以次要的地位而存在。这种被国家权力外化的市民权力，也因此必然地、被动地行使“以国家名义”的裁判权力，被动性成为原处状态“司法权”的本质特征。要进一步理解孟德斯鸠所说的司法权在某种程度上“不存在”，我们必须置身于孟德斯鸠所处的时代，还原其当时所能看到的司法权，须知任何理论都是有时代局限的。真正理解此点，我们可以借鉴美国早期著名法官吉布森关于司法权可分为政治性（POLITICAL）司法权和纯粹市民性（purely CIV IL）司法权[2]。其所言市民性司法权是法院通常的权力，是司法权的本质，其不需要宪法授权，是司法权传统的原生形态。适用国家法律，如孟氏所言“惩罚犯罪或裁决私人讼争”是市民性司法权的职责和功能。在司法权没有从国家立法权和行政权分离出来以前，它就已经存在，具有前国家性、前政治性，其本来是一种与政治及权力之本质不兼容、自身既无意志又无权力的非政治性存在。因此孟德斯鸠说司法权在某种意义上是不存在的或许就是在这个意义上所言。
（二）分权实践——司法审查是现代司法权的重大发展
众所周知，孟德斯鸠《论法的精神》对以后西方各国的宪政构建有着巨大影响。最早实践“三权分立”学说的国家是美国，但是美利坚人并没有机械的照搬孟德斯鸠的分权学说，在实践这种分权思想时，他们意识到司法部门应该参与到权力制衡，使得立法权和行政权不能无限扩张，更何况司法权本身就相对处于劣势地位。如何来强化司法权呢？美利坚人的做法就是突破传统的市民性司法权之局限，创造性的构造了一种现代型司法权——司法审查权。必须指出，这与美国的殖民地传统和国家构造中根深蒂固的不信任基础是密不可分的。无论如何，此时司法权顺应时代潮流而发生了嬗变，顺应保障权利和权力制衡的宪政要求，这种司法审查权得到了广泛的支持，其走向了政治意义上的存在之路。我国台湾地区著名法学家翁岳生教授评论说：“他（按：即孟德斯鸠，下同）并未想到司法还可以制衡立法和行政。所以，就制衡这一点而言，他认为司法是等于零。”[3]
马伯里诉麦迪逊案引出美国的违宪审查制度，违宪审查制度是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。司法审查制度的确立使司法权彻底走到了国家政治结构的前台，它审查立法，裁判行政，变成宪政结构权力制衡的重要一极。然而这种政治性司法权的存在与传统的市民性司法权的不存在作为司法权的双重属性定然会存在固有的内在的矛盾紧张。首先，作为政治性的司法权其面临“反多数难题”的质问：在宪政结构中，作为非民主选举的法官通过司法审查缘何可以否决作为议会多数民意通过的法律？这的确在民主政治高度发达的今天是一个难以进行合理解释的难题。任何制度都有消极的一面，但是司法审查在当今社会具有防范民主泛滥和保护少数人利益的积极作用，正如英国阿克顿勋爵所说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地”。[4]通过美国的实践，真正赋予了孟德斯鸠分权学说在现在社会的生命力，正是此种司法审查权的确立，才使得“三权分立”，也使得现代宪政之下司法权在权力分立基础上参与权力制衡和防范民主泛滥。
二、中国建立司法制度的艰难探索
探究中国司法权所谓的异化问题，此处的“异化”究竟是指司法制度建构上不同于前述西方主流的司法制度模式还是我国的司法权背离了司法所应具有的基本功能或者特性，抑或两者兼而有之？这是一个需要深思的问题，如何回应这个问题是本文的关键所在，要回答这个问题，就要看中国司法权发展的历程与西方有何不同。如果把人类司法制度的发展历程比喻成一条河流，那么起初源头应该是一致的，都是社会自治性强，司法属于附庸地位，具有较强的社会自治性，但是河流往下游流淌时就会分支，强劲的一支我们称之为干流。或许西方的司法制度在当下看来就是司法制度这条河的干流，而中国的司法制度则一直走在其中的一条支流上，其历史命运充满坎坷布满荆棘。
中国自古是存在制度意义上的司法的，熊先觉在《中国司法制度新论》指出西周在中央设司寇主管司法，在基层还有“调人”解决纠纷。中国古代司法制度创立于秦汉，完善于隋唐，发展于明清，其基本特点：第一，司法从属于行政；第二，强化御史制度，注重司法强制；第三，民刑掺和，重刑轻民；第四，刑讯逼供，罪从供定；第五，德主刑辅，宽猛相济；第六，严明司法责任，重视官吏赏罚。[5]整个古代司法如此概述可能过于精炼，但是其确实没有建立独立的司法权，甚至难以找到关于司法独立的学说，社会自治性的司法权在民间宗族社会中发挥着重要作用，在政治建构意义上看，“政治性的司法权”在中国古代社会的确是不存在的。研究司法权，我们不能简单的以“古已有之”自豪的宣称我中华文化的悠久发达，对于中国人来说，现代司法制度是伴随着三权分立学说才来到中国的。
鸦片战争的失败使中国人开始睁眼看世界，洋务运动“中学为体，西学为用”的思想伴随着甲午海战的失败湮灭于茫茫大海，中国的有识之士通过与日本的对比真正意识到向西方学习不仅要学枪炮技艺，更要学其先进的政治制度。康有为领导的戊戌变法最早在中国尝试了三权分立制度，但是其很快夭折。之后，孙中山领导的资产阶级革命在亚洲建立了最早的资产阶级共和国，中山先生在西方三权分立的基础上结合中国的实际情况提出了立法、司法、行政、考试、监察的五权共和的思想。先生有一段精彩的演讲，其在解释自己设计的中山装时指出：立法、行政是上面的两个口袋，司法、考试是下面的两个口袋，而监察是衣服里面的口袋，平时看不着，但其有监督作用。伴随着革命果实被窃取，这种五权分立理论也被北洋军阀废除了，当然后来台湾地区由于特殊的历史原因对五权共和的思想进行了继承和发展。如此看来，三权分立理论在中国的确生不逢时，三权分立强调的是分权和制衡，而当时积贫积弱的中国面对内外严峻局势需要的是强有力的领导核心，带领中国人民完成“站起来”的历史任务，这一任务被中国共产党完成。新中国成立后，我们效仿的是苏联模式，没有采用三权分立学说，因为其与共产党无产阶级专政的核心思想是不相一致的。
要理解新中国的司法权，首先面临一个障碍，何谓司法？现行中文在三层意义上使用“司法”一词：一是广义，指使用或者执行法律的活动，凡是能够执行或者适用法律的国家机关都可以称为司法机关；二是现行司法权配置意义上的用语，指人民法院和人民检察院依照法定职权和程序具体适用法律，处理诉讼案件的专门活动；三是从审判意义上的用语，指法院裁决纠纷的活动，司法权就是审判权，司法机关是指人民法院。这的确是我国研究司法权的一个制度性障碍，广义的司法机关包罗法院，检察院，公安机关，国家安全机关甚至还有政法委。这为我国司法权的异化埋下了伏笔。经历了打烂公检法的文革十年，我们党为了重新确立威信和确保执政的合法性，提出了以经济建设为中心，自然司法权也迈入了市场经济时代，经济学家和法学家在立法中发挥着越来越重要的作用，甚而提出了“市场经济就是法治经济”，而所谓的司法公正，很重要的内容也就是经济活动的司法公正。[6]这种一味追求稳定和为经济服务的司法权，其弊端是显而易见的：由于中国制度的特殊性，过分注重经济学家和法学家的观点，忽略了广大人民的利益诉求，使得我国的立法沦为照搬照抄西方模式，不是中国人民生活的表达，这就是中国法律难以被老百姓接受和执行难的根源。
三、司法权异化评析
本文之所以下大力气研读西方的司法权内涵及其发展并且回顾中国建立司法制度的艰难探索，是想回答中国司法权异化与制度建构之间的关系。从理论上说，仅仅是司法权配置和司法机关设置的不同，不能称之为司法权的异化。司法权和一个国家的历史背景、政治制度和社会结构具有很强的关联性，因此在各个国家有着不同的表现形式。本文也重点研究比较了三权分立学说以及其在中国的历史命运，慨叹其生不逢时之余，通过分析五权共和的制度，也让我们看到或许随着市民社会的发展，中国可以建立自己的分权制衡模式。
如果把司法权分为纯粹市民性司法权和政治性司法权，那么中国司法权的第一个异化表现就是政治性司法权的缺失，因为其没有完成权力制衡的使命。我国的司法机关是不独立的：其由立法机关产生对其负责，因此不可能审查立法机关；其受党委领导，而党和政府的目标是高度一致的——以经济建设为重心，各地司法机关都主要为政府发展经济保驾护航，也不太可能公正的裁判行政权。在纯粹的市民性司法权方面，由于政治性司法权的缺失，剩下的这一条腿也很难完成其应有的使命。因为司法不独立，我国历史上司法和行政不分的传统依旧存在，法官本身就是以公务员的身份在行使审判使命，法官行政化严重，影响司法的中立性、消极性和交涉性，这是司法权异化的第二个表现。司法权异化的第三个表现就是当前的法律缺少了中国人民生活的实践，从社会法学角度看，其不是中华民族传统文化及现实生活的表达，导致“秋菊的困惑”，司法不被接受，判决难以执行。
我国司法权存在异化现象，既是由于司法权配置的不尽合理，也因为司法实践中没有完成司法的基本功能。这一问题的解决需要有更多的智慧，可谓“路漫漫其修远兮”，但是吾人必将上下求索，探索一条适合自己国家的司法改革之路，而不是简单的拾西人牙慧。
参考文献
[1][法]孟德斯鸠.论法的精神:上册[M].张雁深，译.北京:商务印书馆，1961.
[2]Eakin v. Raub，12 Sergeant and Rawales (Pa.) 330，(1825).Dissenting opinion.
[3]翁岳生.法治国家之行政法与司法[M].台湾:月旦出版社股份有限公司，1994.
[4][英]阿克顿.自由与权力[M].侯健，范亚峰译.北京：商务印书馆，2001:375.
[5]熊先觉.中国司法制度新论[M].北京:中国法制出版社，2002.
[6]王亚新.论民事、经济审判方式的改革[J].中国社会科学，1994（1）.
作者简介：杨建权（1987-），男，山东临沂人，兰州大学经济法专业硕士研究生，研究方向：经济法。