对我国非法证据排除程序的理性考量
摘 要 非法证据排除规则作为一项国际通行的证据规则，主要功能在于规范证据的证据能力问题。我国以程序优先等价值理念为法理基础，构建了有中国特色的采用专门性审查与附带性审查相结合的非法证据排除程序。在侦查阶段的审查批准逮捕程序和审查起诉程序中采用附带性审查的方式，未设置相对独立的专门程序；在审判阶段则采用专门性审查的方式，辅以相对独立的具有对抗性色彩的司法审查程序。
关键词 非法证据 专门性审查 附带性审查
作者简介：边慧亮，中国政法大学博士研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-277-02
现代刑事诉讼中，证据是司法公正的基石。近年来我国刑事司法实践中因刑讯逼供所引发的诸如佘祥林案、聂树斌案、赵作海案等一系列有重大社会影响的“冤假错”案，更加显现了我国证据立法和司法制度、理论实践的不足。在此特定的制度理论背景下，两高三部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称《非法证据排除规定》)在我国司法制度层面确立了较为科学、完善且符合我国国情的非法证据排除规则。这对于督促我国公安司法机关在刑事诉讼过程中依法、全面、客观地调查收集证据、正确地审查判断证据、运用证据准确地认定案件事实，有效遏制刑讯逼供，防止冤案错案的发生具有着重要的立法、司法实践意义，也为实现惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正和程序公正并重和贯彻宽严相济刑事政策提供了重要的证据司法制度保障。
一、我国现行刑事司法制度中的非法证据排除规则
非法证据排除规则作为一项国际通行的证据规则，其主要功能在于规范证据的证据能力问题，并借此在查明案件真实以惩罚犯罪的同时在正当程序中保障诉讼参与人的基本人权。纵观当今世界各国的通常做法，非法证据排除规则主要有三项派生规则，即非法言词证据排除规则、非法实物证据排除规则和“毒树之果”规则。
1．对于非法言词证据，多数国家采用绝对排除原则，不允许法官自由裁量。对此，我国非法言词证据的排除模式也采用绝对排除原则。我国《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”
2．对于非法实物证据，各国做法多有不同。少数国家采用绝对排除原则，如法国；美国也采用绝对排除原则，但是规定了各种例外情形。多数国家采用相对排除原则，即由法官根据案件情况自由裁量决定非法实物证据的证据能力问题。对此，我国非法实物证据的排除模式采用了相对排除原则，即有条件的排除原则。我国《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”即在我国，非法实物证据的排除必须满足以下条件：第一，实物证据的取得明显违反法律规定；第二，取得非法实物证据的违法行为依法可能影响公正审判的；第三，非法实物证据在客观上不能补正或者能够补正而未予补正，或者无法做出合理解释的；第四，法庭经调查核实后仍无法查明的；第五，前述条件必须同时具备，法院才能够做出排除非法实物证据的决定。因此，我国非法实物证据排除实际上采用有条件的排除模式。
3．对于“毒树之果”的处理原则，各国做法不同。美国曾长期采用一律排除的做法，但是通过判例法确立了许多例外情形。多数国家采用法官自由裁量的做法。对此，我国《非法证据排除规定》没有规定。有学者认为，大陆法国家大多在立法上对于以非法证据为线索取得的其他证据的证据能力问题不作明确规定，但是在司法实践中往往通过法官的自由裁量权决定由非法证据所衍生的证据是否具有证据能力问题。尽管我国该《规定》没有明确规定由非法证据所衍生的证据是否能够采纳作为定案的根据，但是我国有大陆法传统，法官完全可以依职权主动调查相关案件情况并据此认定案件事实。因此，是否有“毒树之果”的规定在我国当前的司法实践中并没有迫切的现实必要性。
二、我国非法证据排除制度中的实体性规则与程序性规则
由于本文侧重于从程序性规则角度分析非法证据排除制度，而在某种程度上，非法证据排除制度的程序性规则与实体性规则密切相关，在司法实践中往往难以进行明确的区分。因此，笔者在此拟对该制度的实体性规则进行简略分析。从排除非法证据的实体性规则角度而言，该规定将非法证据区分为非法言词证据和非法实物证据，分别确立了不同的证明责任分配原则、证明标准和不同的处理方式。如对于审判阶段非法言词证据中的被告人审判前供述的合法性的证明责任分配采用举证责任倒置，原则上由控方承担举证责任，但是被告人或其辩护人要承担一定的初步证明责任；其相应的证明标准则分别是“证据确实充分”和“足以引起合理怀疑”。对于审判阶段非法言词证据中未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述的合法性问题的证明责任，则采用“谁主张、谁举证”的分配原则，由举证方承担证明责任；其证明标准则参照被告人审判前供述的合法性的证明标准。对于排除非法实物证据的实体性规则，由于其实质上是一种允许进行“补正”和“合理解释”的相对排除规则，即仅在举证方既不能补正又不能合理解释的情况下，才由法官予以排除；其侧重于强调法官的自由裁量权，因而对其举证责任、证明标准等未作规定。另外，对于侦查阶段的审查批准逮捕程序和审查起诉程序中的排除非法证据的实体性规则，未作规定。学术界的主流观点认为，可参照审判阶段的相关规定。
与实体性规则相适应并结合我国司法实践的特殊情况，我国非法证据排除制度的程序性规则主要是对于审判阶段非法言词证据中的被告人审判前供述的合法性问题进行司法审查的专门程序；而针对审判阶段非法言词证据中未到庭证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的合法性问题的司法审查程序，该规定明确规定参照前述程序进行。对于审判阶段非法实物证据的司法审查程序，也未作详细规定；学术界和实务界的主流观点认为，也应当参照前述程序进行。另外，对于审判前程序中的非法证据的司法审查方式主要采用附带性审查的方式，从而区别于审判阶段的专门性审查方式。如《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”该规定明确检察机关在侦查阶段的审查批准逮捕程序中和审查起诉程序中对于非法证据进行附带性司法审查的职责。这种审查方式，使得审判前程序中的非法证据排除程序完全依附于相应的审查批准逮捕程序或者审查起诉程序，而缺乏相对独立性。这在很大程度上是由于我国当前处于犯罪高发期，司法机关出于打击犯罪、维护社会稳定和诉讼效率等方面的考虑而采取的便宜做法。但是理论界的主流观点认为，从长远看来，在审判前程序中确立专门的司法审查程序则是必然的发展趋势。
三、我国非法证据排除程序的制度设计与理性考量
基上所述，笔者拟就我国非法证据排除规定中最具特色、也是最为详尽的非法证据排除程序进行粗浅探讨。主要包括以下几个方面：
第一，程序审查优先原则。《非法证据排除规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”同时第8条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”第9条规定：“庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。”这些规定都体现出“程序审查优先”的原则精神，为我国非法证据排除规则的贯彻落实提供了重要的制度保障。
第二，在程序启动方式上，我国的非法证据排除程序采用了“职权启动”与“诉权启动”相结合的方式。具体而言，在审判程序中由于采用专门性的审查方式，故而采用以“诉权启动”为主，以“职权启动”补充的非法证据排除程序启动方式，体现出明显的混合式诉讼模式色彩。而在审判前程序中由于检察机关主要采用附带性的审查方式，因而在侦查阶段的审查批捕程序中主要由检察机关根据其法律监督职能和客观公正义务依职权主动进行；而在审查起诉程序中则既可由检察机关依职权主动进行，也可由犯罪嫌疑人或其辩护人等提出附带性审查申请。
第三，非法证据排除申请的形式原则上要求以书面形式告诉，但是允许以口头告诉为例外。即申请人书写确有困难的，可以口头告诉，由司法机关工作人员或者其辩护人、诉讼代理人作出笔录，并由申请人签名或者捺指印。
第四，有权提出证据合法性审查申请的主体范围。在审判程序中，被告人及其辩护人都有权对被告人审判前供述合法性问题提出异议；而对于未到庭证人的书面证言和未到庭被害人的书面陈述的合法性问题提出异议，则由举证方之外的相对方提出。对于审判程序中的实物证据和审判前程序中的证据的合法性问题的申请主体范围,《非法证据排除规定》未作明确规定；一般认为应当由其合法权益遭受非法调查取证行为非法侵害的诉讼参与人提出申请，但是案外人一般不得提出。
第五，在审判程序中，被告人及其辩护人对被告人审判前供述的合法性提出异议的，应当承担初步的证明责任；但是其证明标准一般仅要求达到“足以引起合理怀疑”的程度即可。另外，对于被告人及其辩护人举证不能的法律后果，根据《非法证据排除规定》第10条的规定，经法庭审查，被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证。即如果被告人及其辩护人举证不能的，同时法庭对于被告人审判前供述也无疑问的，法庭则不再对该证据的证据能力问题进行程序性审查，而要继续对其证明力问题进行法庭调查并允许抗辩双方质证、辩论。
第六，在审判程序中被告人审判前供述的合法性问题的举证责任分配原则实行举证责任倒置，即由控方承担被告人审判前供述取得合法性的证明责任。《非法证据排除规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”同时，《非法证据排除规定》第11条规定了控诉方的证明标准及其举证不能的法律后果。第11条还规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”对于被告人审判前供述合法性的证明标准，我国采用了最严格的“证据确实充分”的有罪判决证明标准。对此，理论界的主流观点认为，该标准过于严格，在司法实践中不具可操作性，且有被虚置的可能，因此应当采用“较大证据优势”的证明标准。
四、结语
《非法证据排除规定》的出台使得我国确立了相对完整意义上的非法证据排除规则；毋庸置疑，这是我国刑事诉讼制度和证据制度的重大进步，也是我国刑事司法制度科学化、民主化和理性化的重要表现。然而，在新的制度确立之初，难免会出现各种立法和司法实践层面的争论，或者存在这样那样的不足。但是应该充分肯定的是，非法证据排除规则在我国的确立顺应了我国刑事诉讼立法和司法制度理论实践的发展潮流和通行的国际司法准则的原则要求。最后，希望国家立法机关在刑事诉讼法再修改时能够将非法证据排除规则从实体性规则和程序性规则两方面明确规定在法律中，从而提高其法律效力等级；同时将现行的“证据确实充分”的证明标准改为“较大优势证据”的证明标准；在审前程序中，构造出充分发挥检察机关的法律监督职能的司法审查程序；并在我国现有的刑事司法体制框架下构建出相应的程序性裁判的救济程序。
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