论中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法缺陷与改良
摘要：协议管辖制度已发展成为国际民商事诉讼中一项基本管辖权制度，并呈现出以下新的发展趋势，放宽管辖协议形式要件；拓展协议管辖适用范围；淡化协议法院与案件联系因素。为保证协议管辖制度的合理运用，各国均对该制度在立法和理论上作出了必要的限制。为顺应国际潮流，中国相对落后的协议管辖制度之立法和理论亟待进一步充实和完善。
关键词：国际民商事诉讼；协议管辖；立法缺陷；改良
中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2009)04-0097-05
对现行中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法及其运作中存在的立法问题进行研究，进而探讨实现中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改革与完善，建立适宜的运用国际民商事诉讼协议管辖制度解决国际民商事诉讼解决机制，构建和谐的中国国际民商事交往国际大环境，应成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重要研究课题。
一、国际民商事诉讼协议管辖制度之概述
(一)国际民商事诉讼协议管辖制度之基础理论
国际民商事诉讼协议管辖是指国际民商事诉讼双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院，是契约自由和私法自治原则在国际民商事诉讼领域的自然延伸。近年来，随着当事人意思自治原则的不断发展，协议管辖制度在国际社会已经得到了比较一致的肯定。对此，中国有学者曾在多年前就已经正确地断言：“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家国际民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一。”
理论上，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成。管辖协议既可以表现为合同中的选择管辖法院条款，又可以是独立的选择管辖法院协议。虽然协议管辖为各国立法和实践普遍承认，但在涉及协议选择的案件范围、被选择法院与案件的实际联系程度等问题上，各国规定存在相当大的差异。协议管辖立法的国际普遍实践是：承认协议管辖制度，但在不同方面对其加以限制。
实践中，各国立法一般在如下方面对国际民商事诉讼协议管辖制度予以限制：第一，在协议管辖的事项方面予以限制：(1)将协议管辖限于合同争议。一些国家将协议管辖仅限于当事人所签订的合同，即只有合同的当事人可以就合同争议约定管辖的法院。(2)将协议管辖限于合同争议和其他财产权益纠纷。(3)将协议管辖扩及与家庭法、继承法或物权法有关的财产争端，这是范围最广的一种协议管辖。第二，要求所选择的管辖法院与争议案件有一定的联系。即对协议管辖有连结点的限制。第三，要求管辖协议以书面形式做成。关于管辖协议的形式，目前国际通行的做法是要求以书面形式订立或以书面形式证明。
(二)中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法现状
1、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关程序性法律对国际民商事诉讼协议管辖制度的相关规定。
1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第192条只允许当事人以书面协议选择仲裁，而不允许协议选择法院行使管辖权，包括内国法院和外国法院。如果当事人选择诉讼，只能向有管辖权的法院提起诉讼。但1986年最高人民法院审判委员会通过的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》第17条指出：双方当事人协议在我国法院进行诉讼的，我国海事法院亦有管辖权。
1991年4月9日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
1992年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”
2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”由此可见，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对协议管辖没有作出修改。
2、《中华人民共和国国际私法示范法》关于协议管辖的相关规定。
2000年出版刊行的中国国际私法学会制定的民间法典——《中华人民共和国国际私法(示范法)》，其专门规定了协议管辖，与一般管辖、特别管辖、专属管辖并列。我们认为：此种规定设计比现行2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，在理论上更进一步，体现了理论界对协议管辖重要性和重要地位的正确认识。
《中华人民共和国国际私法(示范法)》第47条规定如下：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以在纠纷发生前后通过书面协议，选择中华人民共和国法院或者外国法院管辖有关该合同或者该财产权益纠纷。通过协议选择的法院应与纠纷有实际的联系。协议管辖是排他性的，但协议选择外国法院管辖不得违反本法关于专属管辖的规定。”第48条进一步规定：“涉外民商事诉讼的被告对中华人民共和国法院的管辖权，不提出异议，并自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉的，视为承认该法院为有管辖权的法院，但不得违反本法关于专属管辖权的规定。被告有权在不迟于第一次实体答辩时就管辖权提出异议。”另外其第51条规定：“对本法规定中华人民共和国享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”该规定为增加的不方便法院原则的具体规定。
二、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法缺陷
与国际社会先进的民商事诉讼协议管辖制度立法相比较，中国国际民商事诉讼协议管辖立法在下列方面存在不同程度的不足：
(一)国际民商事诉讼协议管辖的适用范围过窄
中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围被限定在国际合同或者国际财产权益纠纷之中。这种规定的不足之处：首先，如何认识“国际合同”与“国际财产权益纠纷”二者的
关系，将它们并列加以规定是否合理?事实上，“国际合同，，涉及商事、民事等方面的合同，它本质上应该是与国际侵权相对应的；而“国际财产权益纠纷”是包含了“国际合同”的。其次，如何理解“国际合同”与“国际财产权益纠纷”，对国际民商事诉讼协议管辖的适用是有直接影响的。“国际合同”是否包括所有类型的国际民事或商事合同?婚姻关系是否为一种特殊的合同关系?如认定其属于一种合同关系，那么对于离婚诉讼是否允许当事人协议管辖?因此，关于当事人离婚的诉讼完全可以被视为一种合同纠纷，可以由当事人协议选择管辖法院。而“国际财产权益纠纷”又应如何理解，其是否包含各种民商事关系中所涉及的财产权益纠纷，还是仅指狭义上的纯粹因财产权益而产生的争议?如是前者，那么这种财产权益纠纷就可能会涉及人身侵权纠纷、婚姻、继承、扶养等民事关系中的财产权益纠纷。
(二)国际民商事诉讼协议管辖的形式要件过于严格
中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的形式要件上，规定了严格的书面形式。虽然现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中关于协议管辖的形式要件的措辞是“可以”，但这并不意味着它是一个任意性规定。相反，其是一种强制性要求。“本条中的‘可以’是相对选择管辖法院这一行为而言的，既可以选择管辖法院，也可以不选择管辖法院，而不是相对协议形式而言的。因此，当事人选择管辖法院的协议，还是应当采取书面形式。”应当说，《中华人民共和国民事诉讼法》对国际民商事诉讼协议管辖规定严格的书面形式，是有历史必然性的。但在协议管辖制度在中国已历经多年的发展，尤其是1999年《中华人民共和国合同法》对合同形式要件明显放宽的情形下，继续坚持这种要求是否合理，值得我们进一步商榷。
(三)国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围限制过严
中国法律对于国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院，规定了两个方面的强制性要求：一是只能选择一个法院。否则协议无效；二是要求被选择法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，即要求被选择法院必须符合“实际联系原则”。前者体现在中华人民共和国最高人民法院《1992年民事诉讼法意见》第24条之中，但该司法解释并没有对国际民商事诉讼协议管辖作出特别规定。后者是中国国际民商事诉讼协议管辖中的一个重要原则，标志着中国民商事立法在国际民商事诉讼协议管辖制度上所持态度的谨小慎微。但对于这种“实际联系原则”，却遭到了国际私法学者们的普遍批评，他们认为该原则既不符合协议管辖的发展趋势，也不符合协议管辖的本意。但从国际民商事诉讼当事人的角度来看，选择管辖法院显然有考量自身利益的因素：之所以在合同中选择某一国的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议，或者是合同双方相互妥协的结果；或者是国际民商事诉讼当事人利用其所熟悉的第三国法律制度的完备，从而期望他们之间的争议能够获得公平公正的审理；或者是国际民商事诉讼当事人期望利用其所了解和掌握的第三国法院的特殊经验与技能，从而解决某些特殊的合同争议。所以，要是在国际民商事诉讼协议管辖制度中严格要求“实际联系原则”，国际民商事诉讼当事人的期望就难以实现。
(四)国际民商事诉讼协议管辖的限制条件过多
中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的限制条件上，除了要求“实际联系原则”之外，还规定了级别管辖和专属管辖的要求。对于级别管辖的限制，虽然在国内协议管辖上有其合理之处，但在国际民商事诉讼协议管辖方面则显得有些过分。强求外国当事人对中国法院结构有充分的了解并不合理，要求外国当事人选择中国法院来处理他们之间的争议，如果仅因为他们之间的协议不符合中国级别管辖的规定就否定其协议管辖的效力，实际上是自动放弃中国法院的管辖权，也使当事人的合理期望受到阻碍。同样，对专属管辖的限制规定也存在着类似级别管辖的问题。如果依据中国法律有关专属管辖事项的规定，当事人协议管辖选择中国法院所涉及的争议属于外国法院的“专属管辖”范围，但该外国法并不认为这是专属管辖事项而允许当事人协议管辖，此时，中国法律规定的不合理性就更加明显了。这可能出现外国法院认为当事人之间存在排他性管辖协议而拒绝行使管辖权，从而使当事人处于投诉无门的境地。
三、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法改良
对中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改良，应坚持维护国家主权又尽量减少冲突的原则，参照2005年海牙《选择法院协议公约》及发达国家中业已存在的一些成熟的立法做法，对中国国际民商事诉讼协议管辖制度立法进行调整和完善。具体来说：应放宽协议管辖的形式要件、明确并拓展协议管辖的适用范围、弱化协议法院与案件之间的联系、完善对协议管辖合理限制、取消对级别管辖的不当要求。
(一)放宽国际民商事诉讼协议管辖的形式要件
国际民商事诉讼协议管辖的形式要件的宽松化趋势已经获得国际社会的普遍认可。与协议管辖形式要件类似，中国在仲裁的形式要件上也一直坚持严格的书面形式。但受国际社会在形式方面尽量使仲裁协议有效观念的影响，以及《中华人民共和国合同法》体现的形式要件宽松化的态度的影响，2005年中华人民共和国最高人民法院通过了《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》。其第1条对“其他书面形式”的解释就表明了对仲裁协议形式要件宽松化发展趋势的赞同。《中华人民共和国仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。作为当事人意思自治选择解决争议的方式，协议管辖坚持严格的书面形式并没有实际的价值。上述中国仲裁协议形式要件上的演变，对中国民商事诉讼协议管辖制度的立法改良和完善具有直接的借鉴意义。
台湾地区《民事诉讼法》第24条第2款对协议管辖的合意表述方法则直接采用了“应以文书证之”的措词。按照台湾学者的解释，以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就定管辖法院之合意有争执时，应由主张由此合意之原告提出文书，以为证明方法而已。台湾地区的这一做法很值得我们认真研究借鉴。
(二)明确并拓展国际民商事诉讼协议管辖的适用范围
中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围是含混不清的。因而，中国立法对此应加以明确。当然，中国是否应对国际民商事诉讼协议管辖在各个领域不断扩张的新趋势加以借鉴，是一个需要慎重考虑的问题。我们既要考虑中国现行的法制状况是否已足够完备从而容许当事人意思自治的深入，也须考虑国际社会的总体趋向。我们从2005年《海牙公约》的相关规定来看，国际民商事诉讼协议管辖的适用范围也仅局限于国际商事关系，而并未扩展至其他领域。所以，对中国的国际民商事诉讼协议管辖的适用范围不宜作过于开放的扩大。
(三)取消国际民商事诉讼协议管辖中级别管辖的限制
中国的法律要求中国的国际民商事诉讼协议管辖不得
违反中国法院级别管辖的规定是极不合理的。其本质是对中国法院管辖权的自动放弃，也是与当今世界不断扩大本国法院管辖权趋势直接相悖。而对专属管辖的限制，由于这种限制体现了一国的公共政策，目前似乎还应得到继续坚持。但对专属管辖的内容可适当调整。我们认为，中国国际私法学会通过的《中华人民共和国国际私法示范法》的规定可能就更具有合理性：其第46条把遗产继承纠纷排除在专属管辖之外，而另把法人登记事项、知识产权的有效性纳入到专属管辖范围之中。
(四)明确国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围
在“实际联系原则”问题上，我们认为应持慎重的态度。在中国学界目前比较一致的观点都认为应放弃该原则，认为该原则不符合当事人意思自治和协议管辖的发展趋势。对此，我们也持赞同的态度。但在实践中，当事人往往乐于选择一些法制比较完善的发达国家。韩国政府在对1999年《民商事管辖权与外国判决承认与执行公约临时草案》(2005年《海牙公约》的前身)发表的一份评论中曾经指出：最高法院从来没有处理过一件由外国当事人之间选择韩国法院的案件。虽然其中表达的意思可能是韩国最高法院没有处理过此类上诉案件，而不是从来没有外国当事人选择韩国法院的现象，但这或许在一定程度上可以说明法制不发达国家在国际民商事协议管辖中所处的现状。严格地说，中国也要面临这种尴尬局面。如果《海牙公约》生效，这种不利效果将很快显现出来，并可能引发案件的国际转移现象(即是指由于当事人协议选择的结果，而使国际民商事案件从一个国家转移到另一个国家的现象)。这既涉及案件在有管辖权的两个国家之间的转移，也包含案件从有管辖权的国家转移到无管辖权的国家的情形。这种情况下，当事人选择的结果是使案件发生了管辖权的国际转移。这种协议选择的结果是法制完善的国家被选择的机会更多，而法制相对不完善的国家则面临着需要更多地承认与执行外国法院判决的情形，从而出现受理案件少而承认与执行外国法院判决多的困难局面。这种案件的国际性转移的情况对于这些法制不发达的国家而言毫无疑问是有害的。另外，我们还可借鉴《海牙公约》的相关规定：明确规定当事人协议选择一国的法院或者一国中某两个或两个以上特定法院的管辖协议也是有效的。
(五)完善对国际民商事诉讼协议管辖的合理限制
为了防止国际民商事诉讼协议管辖的滥用，充分实现公平、公正、保护弱势群体的原则，中国应从以下几方面对其国际民商事诉讼协议管辖的效力作出适当限制：
第一，弱者保护原则应在管辖协议中充分体现。中国国际民商事诉讼协议管辖在弱者保护的效力限制上存在明显的立法疏漏。因为管辖协议很有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用，从而侵犯处于弱者地位的一方当事人，造成形式上的自治平等，事实上却有悖公平、公正的实现，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。因此，立法上应对可以适用管辖协议的合同类型予以限制，特别是对于格式合同(例如消费合同、保险合同、雇佣合同)中的管辖条款应作出特别限制，以保护弱方。
第二，当事人之间的协议管辖不得违反中国的公共政策，否则协议管辖无效。中国应在国际民商事诉讼协议管辖中增加公共政策例外，以维护本国法律适用和保护本国当事人利益。在中国当事人利益需要得到特别保护的领域，可以参照适用英美的“法规优先模式”公共政策，在一些法律中明确否定外国法院管辖权条款的效力；在具体的相关立法设计上，可以参考适用英美的“法律选择模式”公共政策否定外国法院管辖权条款的效力；如果中国当事人在外国法院进行诉讼将遭受特殊严重的困难，可以参照适用2005年海牙《选择法院协议公约》“严重不公平”规则否定外国法院管辖权条款的效力。
第三，谨慎适用不方便法院的相关规定。不方便法院多为英美法系国家所采用。不方便法院的选定本质上有悖于当事人的真实意志。故此，基于合同自由的考虑及双方当事人的信赖，只要案件的审理能够进行，受诉法院能够提供适当救济，不方便法院就不应启动。2005年《海牙选择法院协议公约》原则上排除了不方便法院的适用。
一般情况下，中国的立法，应排除不方便法院的适用。但当事人所选的法院非常不便，导致不执行该法院选择条款是正当时，应以不方便法院为理由排除协议管辖的效力。如前文所述，《中华人民共和国国际私法示范法》第51条增加了不方便法院的规定，使协议管辖运作中的关于不方便法院的相关问题能够得到更加完善的解决。
结 语：
为充分发挥国际民事诉讼协议管辖制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，应借鉴和吸收国外协议管辖制度方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将中国国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到国际民商事合同纠纷和国际财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类国际侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴中国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定国际民商事诉讼协议管辖案件的范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“国际合同、国际财产权益纠纷或者国际侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定：“婚姻、收养、监护、继承纠纷、专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”
在国际财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊国际合同纠纷：消费合同、雇佣合同、保险合同、租赁合同中应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。
协议管辖的形式要求应该放弃严格单一的书面主义，作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院。但对口头形式应该作一些限制，只能适用于简单或诉额较小的国际民商事案件或人身权案件等。这样，不仅与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与中国合同法相关条文的矛盾。
理想的协议管辖立法应该是只要不违背专属管辖，且不存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对国际民事诉讼协议管辖来说，实际上是对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，从而可能公平、有效地解决国际民商事纠争。
众所周知：如果想构建或完善一项有良好初衷的制度，必须匹配理性化的操作范畴，否则很有可能陷入制度陷阱的泥沼，最终使得该制度成为空中楼阁。所以，“在建设一种可欲的司法制度的时候，宏观的制度设计固然是重要的前提，然而，不嫌微末地进行具体制度的构思和建设是更加要紧的事业。困难看起来很多，但是推倒第一张多米诺骨牌也许并不是一件难事”。故而，中国的国际民商事诉讼协议管辖制度的理性化的操作范畴的相关研究，应该成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重中之重的课题。进而，在这重中之重课题的理论研究成果的基础上，中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法缺陷会得到一定程度的改良。
中国早已成为WTO成员国，其中利弊是见仁见智。但至少有一点是可以肯定的：中国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是中国的国际民商事纠纷将不断增加。正确处理好这些国际民商事纠纷，将直接影响到中国的国际形象及国际化进程。而国际民商事案件的法律处理首当其冲的，便是国际民商事诉讼管辖权问题。随着现代国际社会交流的日趋频繁和国际私法的相应演变，在国际民商事诉讼管辖权的相关问题中，以意思自治为根基的协议管辖制度得到了各国立法的普遍尊重和国际私法实践的广泛认可。我们有理由相信：在国际民商事交往日益频繁的当下国际社会，国际民商事诉讼协议管辖制度必将大有作为。