论我国涉外劳务合同的法律适用
摘要：随着我国在国际投资和国际贸易方面不断发展，劳动力的跨国流动越来越频繁，如何在现有立法基础上完善我国涉外劳务合同的法律适用规则就成了一个非常急迫的一个问题。
关键词：涉外劳务合同；有限制的意思自治；最密切联系原则；强制性规定
一、我国涉外劳务合同法律适用的现状及存在问题
（一）涉外劳务合同法律适用的现状
1.涉外劳务合同概述
涉外劳务合同也称为涉外劳动合同，是指具有涉外因素的劳动合同。关于涉外民事法律关系的涉外因素，主要分为两种。一种是主体涉外，另一种则是客体具有涉外因素，并且法律关系的产生、变更或消灭的事实均发生在外国。关于涉外劳动合同的具体内容，大致也可以分成两类：一类是主体涉外的劳动合同，即劳动者或用人单位是外国人或外国企业，且劳动者的住所、用人单位的营业所都在国外。比如外国人到中国来工作、劳动者受雇于外国企业工作等；第二类是法律事实涉外的劳动合同，即劳动合同从缔结直到解除的一切过程都发生在外国，比如境内劳动者被境内企业派往国外工作的劳动合同等。
2.涉外劳务合同法律适用的现状
对涉外劳动合同的性质和法律规定在学界主要有两种不同的观点：第一种观点认为，我国关于涉外劳务合同所产生的纠纷只能适用我国的《劳动法》和《劳动合同法》。尽管《合同法》在关于涉外劳务合同产生纠纷时对当事人所具有的权利做出了规定，规定当事人有权选择处理合同争议所适用的法律，但因为劳动合同是一种保证劳资双方在平等的基础上订立的特殊合同，不但具有公法的性质而且还被国家强制力所保证。其目的在于当事人一方选择适用的法律可能会与《劳动法》和《劳动合同法》中的规定相违背，而导致弱势群体一方的利益受到损害，使劳动合同不能公平、平等的进行。第二种观点则认为，应当首先适用当事人协议选择适用的法律。在当事人没有选择适用何种法律的情况下，则根据最密切联系原则由法院来选择一个各方面关系都最为密切的法律予以适用。但是，如果适用的法律为外国法时，该外国法不得违反我国对该法律关系的强制性规定及其他相关规定，因为涉外劳动合同虽具有特殊性质，但仍具有合同的基本特征。目前，这种观点已得到大多数国家的认可，是通行的法律适用原则，可以通过公共秩序保留制度的适用达到保护劳动者权益的目的。
（二）涉外劳务合同法律适用中存在问题
在劳动关系中劳动者和用人单位之间的不平等现象已经得到公认，而涉外劳务合同的意思自治原则无疑是导致这种不公平现象的源头。意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表示选择支配合同关系的准据法。简单来说就是依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。通过含义的说明我们可以看到：如果雇佣者利用其经济及地位的优势对受雇者进行威胁，迫使受雇者选择对雇佣者有利的法律，规避对其不利的因素，由此在劳动合同履行的过程中必会造成对劳动者保护规范产生恶劣的影响。
在司法实践中就存在这样的问题，一般法院在审理相关劳动合同案件时，基本都采用双方当事人的意思自治原则来审判案件，即用人单位与劳动者之间遵循双方合同的约定。但这种作法是重意思自治原则而轻劳动法的体现，不仅忽视了我国相关法律的规定，而且也不利于对我国劳动者的保护。现阶段我国劳动者对外劳务活动日益频繁，为防止和避免我国劳动者的利益受到不应有的损害，我们要及时采取有效措施防止这种情况的出现。
我国在涉外劳动合同上，也曾经采用特征性履行说。特征性履行说是双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为，这就意味着所适用的法律必须是最能体现合同特性的法律，一般来说，劳动实施地即为特征性履行地。1987年最高人民法院作出《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中明确指出，“涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所适用的法律。在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律，若合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用另一国家或者地区的法律”（已废止）。
随着《合同法》的颁布，该司法解释废止并失去效力，但有些地方在司法实践中仍旧参照已废止的司法解释进行审判。已废止的司法解释认为劳务合同适用劳务实施地的法律，但在涉外劳务合同中，劳务实施地可能并不一致而无法确定适用的法律。如果一味的适用劳务实施地法律，往往会造成本该对劳动者进行保护的条件变成不利于保护的条件，对劳动者的权益有损害。但如果仅仅规定对涉外劳动合同适用合同法调整也是存在缺陷的，这导致了在司法实践中的混乱，而进一步引发了对该问题的争论。
二、我国在涉外劳务合同法律适用上的理论分歧
（一）涉外劳务合同关系的性质界定
涉外劳务合同关系的性质界定，其关键就在于涉外劳务合同是否可以适用外国法。在西方国家，劳动关系最初是由民法来调整而非劳动合同法，只是作为一种雇佣关系而存在。这种关系仅仅只是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应劳务报酬而形成的权利义务关系，是一种纯粹的私法关系。这种私法关系是在双方达成契约的基础上成立的，可以是口头的也可以是书面的。但是后来国家进行了普遍干预，不再是纯粹的私法关系，取而代之的出现了很多强制性规定，即双方当事人是被劳动合同法所确认的权利义务联系在一起的，其权利义务的实现，是由国家强制力来保障的。因此，劳动关系的性质受到了质疑，人们也因此发生了激烈的争论。不过无论在西方还是我国，劳动法都不再被纯粹的当做私法或公法。
劳动合同是私法关系的合同，它是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，同时也是双方当事人意思表示达成一致的表现。在私法关系中劳动者有选择缔结劳动合同的自由，且只有在双方都想要缔结劳动合同时才能产生效力。而其目的是为了处理合同双方的权利义务关系，这是一种私人关系，并且在劳动合同中，合同双方之间地位是平等的。
劳动合同是公法关系的合同，这种公法关系是国家通过强制性规定用来服务于私法关系中当事人意思自治的。只有当事人意思表示达成一致时，才能在此基础上进行国家干预。国家对劳动合同的干预，只是为了更好实现意思自治，干预的目的是为了实现合同双方的实质平等。
可见，在涉外劳动合同中，涉外劳动合同关系本质是一种私法性的关系，但当事人的意思自治则支配着国家的干预。这样，我们在调整涉外劳动合同法律关系时，应该要注意到涉外劳动合同中法律冲突的存在。
（二）涉外劳务合同法律适用的确定
对于涉外劳务合同法律适用的确定，也存在两种不同的观点。第一种观点主张适用法院地法，第二种观点则主张适用《合同法》中关于准据法的规定。
在涉外劳动合同中，由于劳动合同的特殊性，当事人一方或双方通常为外国人，且合同的订立或履行地也在外国，当事人选择的法院地就会带有偶然性。法院地法是在涉外案件审理时法院所在地的法律，这样一来，在发生涉外劳动合同纠纷时如一味适用法院地法，是不能保证劳动者权益的完全适用。另外，有些劳动者的工作地可能超过两个或两个以上的国家，此时适用法院地法明显是不合适的，因为每个国家在劳动保护方面的规定都不相同，具体应适用哪国的法律来解决纠纷决定着劳动者能否得到更好的的保护。就当前社会，在劳动力跨国流动不断显著，国际多边合作不断发展的大背景下，如果一味主张适用法院地法，必定会对国际贸易的往来带来消极的影响。其次，我国在《外国人在中国就业管理规定》中有相关规定，但只涉及了我国用人单位与被雇佣外国劳动者发生争议的情形，对此之外其他情形的劳动合同争议并没有作出相关规定，而以这是强制法为由，直接对所有争议都适用我国劳动法及相关规定，并不妥当。
而第二种主张适用准据法的观点，则是符合涉外劳动合同的本质要求的。准据法是经由冲突规范来确定当事人权利义务关系的特定的实体法，如果合同缔结地是在中国，则准据法就是中国的实体法，如缔结地是在美国，则准据法就是美国的实体法。这样的规定，才最能够保护劳动的权益至最大程度。
三、我国对涉外劳务合同法律适用的主要规定
根据2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，第四十三条明确规定了涉外劳动关系的法律适用，即“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。
首先，“劳动合同，适用劳动者工作地法律。”在合同中，合同的履行地具有重要地位，合同的价值在于得到履行，合同履行地关系到当事人的实质合同利益。适用劳动者工作地法律是对双方当事人都具有实质的利益因素，一方面不仅是双方所熟悉的法律，而且对于可能产生的结果也有一定的心里预期，另一方面则更够更及时地保护劳动者的权利。当劳动者在某个国家进行工作，然后转移到另一国家进行工作履行合同，若此时发生争议，应适用争议发生时劳动者工作地这一连结点，规定涉外劳动合同可以适用劳动者工作地法律。举个例子来说明，甲是中国人，在中国工作，后被派往法国子公司进行工作。在法国子公司工作时与公司发生了一些问题，诉讼至法院。虽然甲为中国籍公民，拿的是中国发的工资，但根据适用劳动者工作地法律的情形，甲是在法国进行合同的履行的，那么适用
的应当是法国法。
其次，“难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。”如果劳动者的工作地不在同一国家，可能涉及两个或两个以上的国家，同时当事人也没有约定适用合同准据法。在这种情况下，则适用用人单位主营业地法律。此外，在各个法律法规中，对主营业地的范畴也有不同的规定，有些国家适用的是招收雇员的企业所在地法律；有些适用的是雇主惯常居所所在地法律；还有一些则适用企业营业所所在地法律等等。无论适用何种主营业地的法律，其前提条件都是在未选择法律的情况下，劳动者须在不同国家进行工作。
最后，“劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。劳务派遣是指派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，取得劳务派遣权利后，再根据其与接受以派遣形式用工的单位（用工单位）订立的劳务派遣协议派遣劳动者，由此使派遣者在用工单位工作。劳动合同适用的是劳动者工作地法律，而劳务派遣则适用劳务派出地法律。举例来说，中国甲公司派遣乙去美国从事劳务工作，如适用劳动者工作地法律，那么应适用美国法律；如适用劳务派出地法律，则应适用中国法律。那么到底应适用哪国法律？其实，在派遣合同中，派遣单位和劳动者事先订立劳动合同并取得派遣权后才能与用工单位订立派遣协议。其所涉及的法律关系及其劳动者的权利义务，都不同于劳动合同。因此，这里应适用劳务派出地法律，也就是中国法律。
四、我国涉外劳务合同立法的完善
（一）对国际立法和司法实践的借鉴
随着时间的推移和社会的进步，涉外劳务合同在国际私法的立法与实践领域中也经历了较多的时期。在早期阶段，涉外劳动合同的纠纷适用的是一般的合同法律原则。一直到二十世纪中期，一些国家才对涉外劳务合同纠纷所适用的法律作出了专门的规定。至此以后，涉外劳务合同的法律适用问题被不断重视，在本世纪末，一些国家就在原有制定的基础上对该法律适用问题做出了更加详细的规定，同时还制定了国际条约来规范本国在国际私法中的涉外劳动合同关系。从这不断发展的过程中可以看到社会和人类文明都在不断向前进步，满足了国际交往的发展需要，而且更有效地控制了劳动合同纠纷的日益增多。
1.有限度地适用当事人选择的法律
对于当事人而言，在涉外合同纠纷中给予其一定范围的权利去选择所适用的法律是有利于纠纷解决的意思自治。目前，许多国际条约在处理涉外合同纠纷时都将意思自治原则视为首先适用的原则。①原因是该原则不仅能还原合同本身真实的意思表示，而且当事人也是可以事先预估到该法律行为会产生的后果。假如纠纷突然发生，即能迅速通过适用意思自治原则来予以解决。
但又因劳动合同具有特殊性，在处理案件时就不能完全适用“意思自治原则”而需要作出相应的限制。这种限制可能体现在选择适用法律的范围或适用法律的方式等方面，一定只会是从严规定。此外，法律还明确规定了涉外劳动合同的当事人不得通过选择法律来夺取对劳动者本应适用的具有保护作用的强制性规定。这样做的目的是防止雇主通过选择法律，逃避某些对自己不利的强制性规定，该强制性规定必定涉及了与合同有密切联系的关于保护劳动者权益及国家公共利益的内容。②
2.在当事人未选择法律的情况下，各国优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
随着国际经济贸易的不断发展，早期的法律适用原则早已不能满足现在的发展节奏和对劳动者进行的劳动保护；同样的，这些原则更加无法满足涉外劳务关系发展的需要。因此，在处理涉外劳动合同纠纷时，在当事人没有选择适用的法律时，通常规定应当适用的法律必须要与该合同存在一定的联系才能予以适用。具体适用如下：在劳动合同中，当劳动者没有选择适用合同的法律时，就应当适用劳务实施地国家的法律或雇主营业所所在地国家的法律。为何规定适用的是这两种法律的原因是，这两者的地点是当事人所应当熟悉的，因此适用当事人熟悉的法律是起到了更明显的预见效果，且比较下来又是与劳动合同有最为密切联系的法律。由此可见，这两种适用的法律是能够起到有效的保护劳动者合法权益、确保劳动者享受完善的劳动保护措施的法律。
3.各国劳动法的强制性规定对解决劳动合同争议起重要作用
在各国的劳动法中都对某些具体事项做出了强制性的规定，其目的在于，一旦强制性规定作出后，各国就对其境内的劳动合同赋予了强制力，规定必须遵守该国规定的相关内容。这样做的目的是为了确保劳动者的基本权益得以实现。由于劳动合同相对于一般合同而言具有特殊性，所以强制性规定基本包括以下几个方面：劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等。
各国法律一般都规定了适用的外国法不能违反该国法律中的强制性规定。这一规定对协调各国劳动法之间的冲突，保证劳动者不会受到不平等的损害起到了重要作用。遵守一国法律中的强制性规定，在处理劳动合同纠纷时如果当事人选择的法律低于该国对劳动者保护的法定标准时，依据该国法律规定该标准具有强制性。这也是对劳动者保护的一种体现，当当人事选择的法律低于国家法定标准时，如仍旧适用当事人选择的法律不但无法达到保护作用，且无疑也是一种倒退。
（二）对我国立法的启示及建议
1.应对意思自治原则的法律适用作出部分限制
早在14世纪，意大利的学者就提出了这一原则，但是直到16世纪法国学者杜摩兰再次阐述后才获得广泛关注，可以说这是人文主义兴起后，对人尊崇和强调的结果③。因涉外劳动合同的特殊性，我们在适用法律时不但要考虑到当事人双方各自在合同中所享有及应承担的权利义务关系，而且更不能忽视劳动者可能被操控和处于弱势一方的现实问题。因此，各国在涉外劳务合同法律适用的规则中都普遍规定了有限制的意思自治。
有限制的意思自治是允许当事人可以自由选择劳动合同适用的法律，但选择的自由和范围均是受到限制的。不但要求选择的法律不能剥夺本应适用合同的法律的强制性规定，而且还必须与劳动合同有联系。其最突出的表现就在于不能剥夺对劳动者提供的强制性保护。当当事人选择适用的法律与劳动者适用的劳动工作地法律产生冲突时，当事人选择的法律就应该遵循强制性规定，而不能忽视该强制性规定且仍然依据自己选择适用的法律，这样的作法是不被法律所认可的。
此外，在协议选择法律的表示方式上也有一定的规定，其表示方式一般分为明示和默示两种。在这里大多数国家采用的是明示的表示方式来协议选择法律，反之如选择了默示表示方式则一概视为无效。如列支敦士登1996年国际私法第48条第（3）款规定，劳动合同的法律选择只有在明示作出时才有效。
2.应通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定
虽然我国在1999年的《合同法》中对产生纠纷的涉外劳务合同的法律适用做出了相关规定，但是，真正运用到实践中时却遇到了很多的问题而停滞不前无法继续操作。这些问题都涉及到了方方面面，比如：当事人选择适用法律的限制是什么？在《合同法》中除限制外的具体内容又是什么？怎样定义最密切联系的国家？在处理涉外劳动合同纠纷时，最密切联系国家的原则或标准又应当怎样确定？等等。要想解决这些问题就必须准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他相关法律对此所作出规定的意义何在，并通过司法解释指导司法实施操作部门将相关规定运用到实际操作中去。
在处理涉外劳务合同纠纷时，秉承我国的传统原则并根据我国现阶段的实际情况，通过借鉴外国的司法规定、吸取外国的案例经验，来适应我国劳动力往来的国际化趋势不断增强的现实情况。而在解决涉外劳动合同纠纷时，意思自治原则的采用无疑是解决问题的首要选择，具有重要地位。法律还规定在当事人解决合同纠纷前的任何阶段，都有权选择合同所适用的法律；与此同时，也应对该意思自治原则作出相应的限制，来保证雇员也就是劳动关系中处于弱势一方的当事人享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护。
如果在当事人没有选择适用的法律或选择无效时，其所应当适用的法律也会根据不同的情形产生不同的结果、适用不同的法律。这些不同情况适用不同法律之间是存在一定关联及从属性质的而不是分离的。就好比当劳动者的工作所在地存在两个或两个以上不在同一处时，则应适用的法律是惯常工作地法律；可是如果无法确定惯常工作地时，则应适用雇主营业所所在地国法律。由此可见，当前者无法满足适用条件时就由后者来解决和补充。另外值得一提的是，在处理涉外劳动合同纠纷时，即使当事人选择了外国法，但这并不意味着我国《劳动法》中有关规定就不能适用。但是，能适用的规定也是有限制的，应当只限于对个人及国家利益的基本劳动保护，而不是《劳动法》的所有规定。
随着我国改革开放以来，无论是中国人去国外投资工作也好，亦或是外国人到中国来外商投资也好，这无疑是促进了我国经济的加速发展。但在发展的同时，各种涉外劳务纠纷频频出现，决定适用哪方的法律才最能体现合同的特殊性、在当事人有选择和未选择的情况下又适用哪方法律等等的问题都是纠纷的焦点所在。除此之外，目前在我国学界对于涉外劳务合同的现状也有不同的看法，不管是只适用《劳动法》或《劳动合同法》，还是适用当事人协议选择适用的法律，这两种情况都是不能一概而论的。此外，当事人能够在劳动纠纷产生时选择所应适用的法律，但选择的自由是受到一定限制的，这样做的目的是有限制的意思自治原则对弱者权益的一种保护，也是对我国在国际私法领域中关于涉外劳务合同的一种完善建议。对于涉外劳务合同关系的性质界定本应是一种私法关系，但由于国家的公法干预，而由此引起了冲突法关系的性质。
由此可见，我国在涉外劳务合同的法律适用上的规定还十分不完善，许多操作性的细节都没有相应规定。我国立法上的种种不足，都将是不利于涉外劳务合同法律适用问题的有效解决，从而极大程度上限制了我国涉外经济贸易的进一步发展。
所以，如何解决问题并且不断完善我国在这方面的不足都是我们应当予以重视的事情。值得庆幸的是，多年来中国一直致力于国际私法方面的理论与实际问题的研究，通过借鉴国际上好的私法原则并结合自身实际情况，已经取得了很大的进展。而我也坚信，在不久的将来我国一定会攻克在国际私法领域中关于涉外劳务合同的法律适用这一问题的。（作者单位：上海政法学院国际法学院）
参考文献：
[1]赵相林：《国际私法》[M]，北京：中国政法大学出版社2005年版。
[2]林嘉：《劳动合同若干法律问题研究》[J]，载《法学家》2003年第6期。
[3]周敏健：《上海首例涉外劳动纠纷案胜诉的启示》[J]，载《中国律师》2002年第10期。
[4]万静：《涉外劳动关系与劳动合同法的碰撞》[J]，载法制（半月刊）2008年第15期。
[5]徐冬根：《国际私法趋势论》[M]，北京：北京大学出版社2005年版。
[6]王全兴：《劳动法》（第3版）[M]，北京：法律出版社2008年版。
[7]栾兆安：《劳动合同法律适用》[M]，北京：中国劳动社会保障出版社2008年版。
[8]1980年《欧共体国际合同义务法律适用公约》第3条第1款规定[S]：“合同适用当事人选择的法律。双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”
[9]1980年《罗马公约》第6条、1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系第105号法》第101条[S]。
[10]张俊浩：《民法学原理》[M]，北京：中国政法大学出版社2000年版。
注解：
①1980年《欧共体国际合同义务法律适用公约》第3条第1款规定：“合同适用当事人选择的法律。双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”
②1980年《罗马公约》第6条、1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系第105号法》第101条。
③张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。