从刑律到民法：“现行律民事有效部分”生成考论
摘要：研究源自《大清現行刑律》的“现行律民事有效部分”何以能够作为民初民事审判的主要依据。分析认为，《大清现行刑律》的内容、结构和在清末的实施是重要铺垫，民初政治和法制环境造成的民事审判法源的缺失是客观使然，深层原因是当时中国社会的经济、社会基础没有根本改变；经过立法与司法“合力作用”下的“现行律民事有效部分”，它的适用促使完整意义上的民法近代化进一步推进，虽为过渡之用，却构成了民法近代化历程中古今中外民法交汇的“枢纽”。
关键词：《大清现行刑律》；“现行律民事有效部分”；法源；大理院；民法近代化
中图分类号：DF092
文献标志码：A文章编号：16716248（2016）03011608
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清末变法修律，初步脱离传统中华法系的“民刑混同”，而继受近代西方“六法”体系[1]。刑法方面于宣统二年（1910）颁布《钦定大清刑律》，民事方面于宣统三年（1911）完成《大清民律草案》，但因清廷覆亡并未颁布实施。辛亥鼎革，政权易手，刑律则援用由《钦定大清刑律》蜕变而成的《暂行新刑律》，新政权无法在短时间内建立起一整套完整的民法体系，为克服“无民法典将如何进行民事审判”这一难题，前朝的“旧刑律”作为民初的“新民法”适用则成为当时的克服难题之道：作为帝制中国最后一部传统刑法典的《大清现行刑律》[2]，却在民初回光返照，以一种新的生命形态存续于民初的法制舞台，这就是“现行律民事有效部分”。从1912年民国元年到《中华民国民法典》颁布（1929）的近20年里，“现行律民事有效部分”一直作为主要民事法源在民事审判中适用[3]。《大清现行刑律》本为前清的 “刑律”，但在民初却作为“民法”适用，实属近代中国民法史上有趣和特殊之处。 “现行律民事有效部分”是如何生成的，即“刑律”到“民法”是如何转变为“民法”？促使二者转型的深层原因又是什么？司法中如何去调适“旧刑律”作为“新民法”适用的难题和矛盾？凡此，都是近代民法史研究亟待厘清的课题。本文试图对以上问题进行探讨。
一、《大清现行刑律》作为
民事法源的固有基础
（一）立法基础
“现行律民事有效部分”源自《大清现行刑律》，而《大清现行刑律》作为备过渡时期之用的法律，又是从《大清律例》脱胎而来。自光绪二十八年（1902）
清廷下诏变法修律以后，清末修订律例的内容可以分成两个方向，一是对旧律例的整理与变通，一是制订新律，而这两方面的工作事实上是同时进行的。前者分别从删削条款、删除重法、消减死罪条目与改革行刑旧制、禁止刑讯、禁革买卖人口与删除奴婢律例、统一满汉法律6个方面对《大清律例》进行删改，而这些改革都被纳入《大清现行刑律》中；后者主要是从删除总目、厘定刑名、节取新章、简易例文等方面改造《大清律例》，而《大清现行刑律》便是这种修订和改造的结晶。
《大清现行刑律》经过反复修改，于宣统二年（1910）4月7日颁行，共36卷 ，律文389条、条例1 327条，后附《禁烟条例》12条，《秋审条例》165条。主要内容和结构为：卷首除奏疏外，有律目、服制图、服制。主文一共分为30门，分别为名例、职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市厘、祭祀、礼制、宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿、盗贼、人命、斗殴、骂罟、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、补亡、断狱、营造、河防。
《大清现行刑律》的内容有不少是属于处理“民间细故”即所谓的“民事”规定。比如户役、婚姻、钱债、田宅等。其实在编修《大清现行刑律》过程中，已有“分别民刑”的主张：“现行律户役内承继分产、婚姻、田宅、钱债各条应属于民事者，毋再科刑，仰蒙俞允通行在案。此本为折衷新旧，系指纯粹之属于民事者言之，若婚姻内之抢夺、奸占及背于礼教违律嫁娶，田宅内之盗卖强占，钱债内之费用受寄，虽隶于户役，揆诸新律俱属形式范围之内，凡此之类均应照现行刑律科罪，不得诿为民事案件致涉轻纵，合并声明。”[4]但据笔者和相关学者研究，《大清现行刑律》编订中并未实现“分别民刑”[5]，其实现是在民初大理院司法过程中（本文第四部分将会详细分析）[6]。不过一个不可忽视的事实是，就《大清现行刑律》条文的结构形式，确实有一些条文已经不再附属于刑罚的规范底下，而是独立作为单一的民事条文。当然，这样的现象并非从《大清现行刑律》才开始出现，在《大清律例》的条文中已有无刑罚效果的单独民事条文出现，不过《大清现行刑律》可以说扩大了这方面的趋势。加上之前提出的“分别民刑”，虽仅为主张，这些为《大清现行刑律》在民初当作民法适用作了思想和立法上的准备。
（二）司法基础
《大清现行刑律》堪称是旧王朝进入夕阳西下之时传统中国法中的最后一道光辉，于宣统二年（1910）4月7日。奉上谕颁行。然不到数月的时间，宣统二年（1910）12月25日即又颁行《大清新刑律》，那是否意味着后法废止了前法《大清现行刑律》究竟在清末夕阳西下之时是否付诸实施？关于《大清现行刑律》的效力问题，可以从下列奏折和实证中寻找答案。
宣统二年（1910年）4月7日，《大清现行刑律》奉上谕颁行，奕劻、沈家本在奏折中说：“自经明诏颁布之后，各省督抚、都统、将军承领新律，函电交至，待用孔殷。”彼等“将以刊行的《现行刑律案语》，并两次清单，先行通咨各省，以供援引。”[7]
可见，《大清现行刑律》在钦定本尚未正式刊印告竣前，就已经被援引处理实际案件。《各省审判厅判牍》中的裁判史料，更为《大清现行刑律》在当时的适用提供了实证。在此分别摘录刑事和民事判词两则。
保定地方审判厅审判的“诱拐妇人图卖未成案”（属奸拐门）：
（案件事实略）……
援据法律某条及理由：查现行例载：诱拐妇人不分已卖、未卖，但诱取者，被诱之人若不知情，为首，拟绞监候。又律载：受寄所卖人口之窝主不知情，处八等罚各等语。此案田得和因刘王氏托伊找主佣工，辄敢起意将刘王氏诱拐价卖，殊属不法。查刘王氏被诱并不知情，自应按例问拟，田得和合依诱拐妇人不分已卖、未卖，但诱取者，被诱之人若不知情，为首，拟绞监候例，拟绞监候。被诱之人业已给亲完聚，尚无殴逼奸污重情，照例入于秋审缓决。王凤山虽不知诱拐情由，惟既经田得和告知欲将刘王氏价卖，犹敢容留在家，代为说合，亦应按律问拟。王凤山合依受寄所卖人口之窝主不知情，处八等罚律，拟处八等罚，追所罚银存俟报解。王凌云价买刘王氏为子妇，本干律拟，第事属未成，且一经盘出诱拐情由，即行畏惧送还，并报知警局，获犯究办，且属自首，应照律免罪。刘王氏被诱并不知情，律得不坐，业由其夫刘喜领回完聚，应毋庸议。于宣统三年四月初八日判决。（刑）[8]