关于招投标活动中的若干民法理论辨析与实务思考
摘 要 招标投标最早起源于十八世纪末的英国，最初是为了公共采购的目的而产生的，这也为公开招标这类主要向不特定的法人或其他组织展开的招标形式奠定了基础。 与“公开招标”相对应的另一种招标形式是“邀请招标”，其对象则是特定的法人或其他组织。
关键词 要约邀请 要约 承诺 意思表示 商务偏离
中图分类号：D922文献标识码：A
一、招标文件的法律性质分析
在招标投标活动中，法学界通说认为“招标公告”、“招标书”等招标文件是“要约邀请”(Invitation for offer)，是希望他人向自己发出要约的意思表示，一般认为其不具有法律约束力，不是民事法律行为，不能产生设定、变更或者终止民事权利义务的法律效果。
《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”请注意该条仅仅特别提及了商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。而《合同法》第十四条关于“要约”的定义：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
1、内容具体确定。
2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
显然根据《合同法》的规定，只要该意思表示的内容具体确定，那么这种希望订立合同的意思表示，即构成要约，规定要约的法律意义是如果要约人作出要约后，无法定或约定事由反悔的，将视具体情形承担缔约过失责任或违约责任。
按照民法理论的概念分析，要约邀请是事实行为、不是民事法律行为，不是一种意思表示，要约邀请只是引诱他人发出要约，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任，这是王利明教授的观点 ，也源自德国潘德克顿法学派代表人物萨维尼等法学家的观点。
根据《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时就具有法律约束力。行为人非依法律规定或未取得对方同意，不得擅自变更或解除。”否则要承担法律责任，笔者最近在中国政法大学攻读民商法硕士的过程中，也拜读了李显东教授的名为《民法总则案例重述》的著作，读到了“民事法律行为的效力是当事人意志的法律化。法律赋予民事法律行为以法律上的效力，本质上就是确认了民事行为中的意思表示，使其具有了法律上的拘束力。”的观点 、或也可引用显东教授的著作中关于出土汉墓中所发现的名为《杨绍买地砖》古代地契买卖中“民有私约如律令”之习语也是再贴切不过了 。
二、实务工作中的反思与体会
根据笔者的实务工作经验，尤其是在邀请招标的情况下（在公开招标的情形下很少见），招标文件中就曾出现过类似“评定后中标的单位将获得XX万元的购买方案的费用；未中标单位将获得XX万元的筹备方案补贴”之类可谓含有“提前承诺”、而足以构成“要约”之有法律约束力的意思表示，此时招标文件已经显然不能单纯的认定为“要约邀请”，若招标人在接受投标单位提交的方案后拒绝兑现支付费用的“提前承诺”的话，将足以导致承担违约责任，此为一例。
另外，招标文件中通常附有拟签订的合同的主要条款或一般条款，这在《招标投标法》中也有类似规定，而有些情况下招标文件中所附合同条款之详细具体足以认为不仅仅认为是要约邀请，而是对具体的付款方式、交付期、服务范围等均有了比较明确的规定，此时投标人在实务中将需要以《商务偏离表》的形式予以响应、即提出反要约将投标人的相反或补充修正意见在《商务偏离表》中一并予以阐明，而不能以沉默不应答的方式予以忽略，否则今后一旦中标后会处于非常被动的谈判地位、会响应承担不进行“实质性响应”所带来的不利后果，这点在《招标投标法》中也能看出些许端倪。
现实商务活动中，尤其是招投标活动所碰到的实际问题，并不是用法学理论就可以直接套用解释的，而且往往大多数实务工作中会更加纷繁复杂，因为招投标活动的主体是商事主体、是追求收入利润的营利活动，是最终货物、服务或建设工程等的成果接收方、客户，俗称“甲方”（强势方代名词），而投标人是潜在的货物、服务或建设工程等的提供方、供应商、通常处于相对弱势的地位，在投标时也经常为了谋求中标，而尽可能地压低报价，以提高中标可能性。所以要约邀请人与要约人一开始就处在不平等的商务地位，民法倡导的是民事活动主体的平等性、公平性，但竞争激烈的商业活动中往往表现出的是商务地位的不平等性。
三、招投标活动中的“承诺”的具体表现
一旦招标人评标后选中该投标人并有意与投标人就招标项目签署合同的，实务中通常表现为招标人向中标人发出《中标通知书》。“中标”一词在正式的法律英语文书中的表述为“授予合同”(Award of Contract)，这的确非常贴切，因为要约邀请之后的一系列反反复复的要约、反要约(Counter Offer)的最终目的都是为了最终达成合意，即签署合同。
当然，实务中合同签订的过程也会有时显得颇费周折，经常竞标的业内人士大多感慨只有在中标后，方可谓赢得了与招标人（业主）能够坐下来一对一面对面地进行相对平等的合同谈判的机会！
（作者单位：毕博管理咨询（上海）有限公司）
注释：
中国招投标信息网.
王利明著.关于要约与要约邀请的区别.2002年3月.
李显东主编.民法总则案例重述.中国政法大学出版社. 2007年3月 第204页.
中国政法大学教授.李显东，李兆军著.民有私约如律令考.2007年6月.2