浅谈证券公司与投资者的法律关系的性质
摘 要 在我国民商事法律体系内,如何处理证券商与投资者的法律关系,会导致对投资者权益保护程度的不同。这关系到证券交易的安全以及证券市场公平和效率,也关系到我国证券市场的均衡发展。我国《合同法》中关于委托合同与行纪合同的规定存在交叉,证券公司和投资者在证券交易纠纷中,应如何选择适用法律,以及选择标准以何为出发点是一个重要的问题。本文认为证券商与投资者法律关系为行纪关系。
关键词 证券投资 行纪说
中图分类号:DF521文献标识码:A
一、证券公司与投资者关系问题的提出
《证券法》第40条规定:“证券在证券交易所上市交易,应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”所以,我国证券投资者在进入证券市场时需要依赖证券公司,因为我国证券市场的场地空间有限,难以容纳大量的投资者直接在证券交易所交易,防止过多人员进入导致的管理与监督的不利。证券交易所交易体制下,证券交易所只接受会员或者交易席位拥有者发出证券买卖指令,投资者无法进入证券交易所大厅,无法与交易所系统直接进行交易。投资者须通过证券公司,才能发出有效的交易指令。投资者必须委托证券公司买卖证券,关于证券公司与投资者之间法律关系的性质,学者看法不一。界定两者的关系,应当结合我国证券市场的实际需要,综合我国现有的法学理论和立法情况,比较各种制度对投资者权益的保护程度作出选择。证券商和投资者在证券交易纠纷中应如何选择适用法律,需要界定证券商与投资者法律关系的性质。
二、学界观点
我国学界对证券商与投资者的法律关系性质的界定有诸多学说,笔者认为关于证券公司在从事经纪业务时与投资者之间的法律关系的争论中最主要的是这两种学说:代理说和行纪说。
(一) 代理说。
证券经纪业务,是证券公司根据投资者的委托和授权,依照投资者发布的交易指令,为委托人进行的证券买卖业务。证券委托交易是证券经营机构以投资者的名义与第三人进行交易,由此产生的后果不是由证券经营机构来承担,而是由投资者自己来承担。在证券经纪业务中,证券公司的基本职责就是依照证券法律、法规和证券交易规则的规定,执行证券投资者发出的委托指令。委托说的理由主要有:(1)《证券法》第111条是为代理权的产生的法律依据。证券公司代理权的发生依据源自于证券公司与投资者之间的委托代理协议。(2)证券公司从事证券交易行为的目的是为了为投资者谋取利益。证券公司代理其投资者买卖证券的法律结果的归属在于投资者而非代理人自己。(3)证券公司并不一定会以投资者的名义进行买卖,但是这并不影响代理关系的存在与成立。(4)根据代理关系的法理,被代理人要接受代理人在权限范围内行为的法律后果。代理人在其代理权限范围之内实施的任何行为均可依法拘束其背后的被代理人。
(二)行纪说。
行纪是指一方当事人接受他方委托,以自己的名义为他人实施一定的法律行为并获得报酬的行为。大陆法系的传统理念认为,这种不披露委托人的姓名,也不表明自己是代理人,并以自己的名义为委托人进行活动的行为,应当被看做是证券商代客户买卖证券的一种行纪行为。
我国《合同法》第414条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。在证券交易中,投资者应委托为其开户的证券公司代其买卖证券,证券公司以投资者的名义申报买卖证券。在实际中,行纪合同法律关系中,存在三方法律关系:委托人、行纪人和第三人,其中有两个合同:一是委托人和行纪人订立的委托合同,二是行纪人与第三人订立的交易合同。行纪人直接对第三人享有权利和承担义务,再依内部委托关系由委托人承受合同的权利义务。《合同法》中对于行纪合同的规定不够完备,仍显得过于简单。只是泛泛地谈到了行纪合同的一般规定,对于行纪人在不履行义务时,委托人可以得到怎样的救济手段没有很明确的规定。根据我国《合同法》中关于行纪合同的规定,委托人在有约定的情况下可以行使介入权,越过行纪人,以要求第三人直接对自己承担责任,但是,第三人则不能对委托人主张权利,因为这样会突破合同相对性的理论,不利于保持理论体系的自洽。而且,由于行纪合同是基于委托人和行纪人的委托关系而产生的,难以与间接代理制度区分。为了在证券交易中切实保护行纪合同中委托人和第三人的利益,在行纪人不履行义务时,委托人和第三人可以准用《合同法》第402条、403条的规定,行使介入权和选择权,从而将间接代理制度和行纪合同统一起来。
三、 行纪说可以更好地保护投资者利益
讨论证券公司与投资者的关系,着眼点不在于确立投资者与第三人之间的关系,也不在于确定究竟是证券公司买卖证券,还是投资者买卖证券,更不在于确定与第三人发生交易的法律后果由何人承担,而仅在与识别投资者与证券公司之间关系的性质和内容。在研究证券公司与投资者关系过程中,不应涉及第三人的地位,也不应涉及证券买卖行为及其后果的承担问题。
尽管在实践中,最高人民法院在有关答复以及《最高人民法院公告》所公布的指导性案件中,如贾某诉银行证券北京安外营业不证券交易代理合同纠纷案,都将证券公司与投资者之间的关系认定为委托代理关系。但是笔者认为,为了保护投资者利益,应当采行纪说,因为在行纪关系中,对保护投资者利益作了专门规定。
1、行纪相对于委托具有其特殊性,行纪关系拥有介入权和留置权,证券交易中,证券经营机构运用这些权利,可以很好地保护自己的利益,根据得利也应当承担相应的风险的经济学原理,证券经营机构也需要承担相应的责任。在实践中,证券经营机构享有可观的权利,但所担负的责任却是不对称的,证券有关立法和实践中合同文本关于留置权等规定又实质上将其归为行纪,然而实务中将不利后果归于投资者来承担。这对投资者来说是不公平的。因此,需要在《证券法》中明确证券交易中证券商和投资者的关系为行纪关系,适用行纪合同。
2、行纪人直接对第三人承担责任,对于减少操作错误有着良好的作用。行纪人直接对第三人承担责任,在证券交易中可以避免因证券商的错误操作而直接由投资者承担不利后果,再向证券商追偿的现象。这样做有利于证券商规范操作,使得证券公司时刻注意严格自控,减少错误操作。由于证券商具有特殊职业技能,投资者无从有效监督证券商的行为,证券商有可能故意错误操作,谋求不正当利益。证券公司错误操作而导致的投资者利益的损失,由投资者承担不公平。
3、委托人对于合同利益有期待权,在行纪人没有将合同利益交付给委托人之前,所有权也没有发生移转。但是对行纪人其他债权人来说,行纪人此时所占有的利益也是特定的,委托人对于合同利益的期待权是一个特定化的权利,还没有得到转移的所有权并不被法律视为归属于委托人,这是出于保护委托人利益的需要。实则是设定一种基于实际的利益关系的虚构的债权,这种权利不再局限于合同表面所体现的权利义务关系。
根据《证券法》第112条的规定,证券公司接受了投资者的委托,参与证券集中交易,然后按照所达成的交易结果来承担清算交收责任,证券登记结算机构则根据以上得出的结果,依照清算交收规则,办理清算交收,再为投资者办理证券的登记过户手续。证券公司不能以客户违约为由,不履行清算交收的义务。证券登记结算公司也只和证券公司进行资金结算,证券公司再和客户结算,构成了资金结算的二级结算体系。这种情况依靠代理说是不足以解释的。在我国现有的民商事法律框架内,如何较好的处理证券集中竞价交易中证券商与投资者的法律关系,会导致对投资者权益保护的不同程度,关系到证券交易的安全以及证券市场公平和效率,关系到我国证券市场的均衡发展。将二者法律关系的性质界定为行纪,是结合我国证券市场的现状需要,比较各种制度对投资者权益的保护程度而作出的选择。
(作者:华东政法大学2008级民商法专业硕士研究生,研究方向:民商法)
参考文献:
[1]郭俊秀、蒋进.证券法.厦门大学出版社,2007.
[2]吴弘主编.证券法教程.北京大学出版社,2007.
[3]马其家,李可佳,任欣.证券法:原理规则案例.清华大学出版社,2007.
[4]薛峰.论证券公司经纪人与投资者的法律关系.中国法学.1999(5).