罪刑法定原则与保安处分之适用
关键词： 保安处分;刑罚;罪刑法定原则;客观违法论;主观违法论
摘要： 保安处分的科处以行为的刑事违法性为基础。只有从客观违法论的角度诠释违法，才能为我国刑法中保安处分的适用提供理论基础。行为的刑事违法性决定着保安处分的立法受到罪刑法定原则的制约，并为保安处分与具有保安处分性质的行政处罚划分了界限。随着刑事政策的社会化、人道化，越来越多的国家在刑法中明确规定保安处分中有关溯及力、不定期刑的立法必须遵守罪刑法定原则。我国刑法虽然规定了若干类型的保安处分，但在适用条件、期限以及和行政措施的衔接上仍亟待完善。
中图分类号： D924
文献标志码： A
文章编号： 1001-2435（2019）02-0092-08
罪刑法定原则作为法治国思想在刑法领域的具体体现，即通过“罪之法定”以及“刑之法定”来规范、约束法官的定罪与量刑活动，彰显刑法人权、自由保障之机能，防止罪刑擅断，任意出入人罪。在刑事诉讼程序中，国家通过组织性和程序性的规定来保障被告人享有公正审判权，从而在程序上贯彻和落实罪刑法定精神。
刑罚以责任为要件，并受责任主义的制约，本质是报应，具有回溯性;而保安处分的科处以行为人的人身危险性为要件，本质是社会防卫、矫正和教育，面对的是将来的再犯可能性。因此，刑罚与保安处分在性质上是迥异的，刑罚与保安处分二元化成为当前世界各国刑事立法的主要模式，保安处分与刑罚共同构建了刑事制裁体系。 [1]604保安处分的适用是以行为人将来的再犯可能性为条件，然而迄今为止，我们并没有建构起一套完整的体系来科学地印证、确信行为人将来是否再次犯罪，对被告人适用保安处分依据的是盖然性的事实以及对将来的预测。因此，对行为人科处监禁型保安处分时，我们应当谨慎持重。[2]968为了保障被告人的人权和克服人身危险性评估的不确定性，各国在刑事立法中明确规定再犯可能性预测的依据，保安处分的种类、期限及其处遇，保安处分的审判以及执行程序、保安处分与刑罚的并科、代科制度等等，即保安处分的法定化。
“刑之法定”中的“刑”一般是指刑罚体系，并受罪刑法定原则的指引和制约。在刑罚与保安处分二元化国家，对于罪刑法定原则与保安处分之间的关系，理论界尚存争议。山中敬一认为罪刑法定主义即为保安处分的法定主义。[3]1005而有些学者认为对行为人适用保安处分目的在于预防行为人将来的人身危险性和再社会化的需求，因此保安处分并不排斥新法主义，即适用裁判时法。为此，保安处分的法定主义并不等同于罪刑法定原则，例如1962年奥地利刑法草案将罪刑法定原则与保安处分法定主义并列加以规定。参见[日]吉川経夫：《吉川経夫著作選集（第三卷 保安処分立法の諸問題）》，法律文化社2001年版，第93页。2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》对保安处分的科处采用从旧兼从轻，保安处分和刑罚都遵从罪刑法定原则。即：“行为时本法已明确规定予以刑罚处罚的行为，始可科处刑罚或预防性处分……行为人被科处相似的预防性处分后，受到的处遇不得差于行为时有效之法律允许的处遇。” 参见徐久生：《奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第3页。
一、 保安处分与刑事违法性
保安处分是针对实施了具有刑事违法性的行为人，以其将来的再犯可能性为条件，基于保护社会的秩序与安全的需要，而对特定的行为人采取矫正、医疗、禁戒等措施。基于保安处分与刑罚性质的不同，对行为人适用保安处分并不需要其具备相应的刑事责任能力，但是，行为人必须在客观上实施了具备刑事违法性的行为。也就是说，行为人的危险人格或再犯可能性通过其行为得以彰显，因此，行为的刑事违法性是适用保安处分的基础。只有行为具有刑事违法性，才能符合罪刑法定原则中的“罪之法定”，罪刑法定原则才能成为保安处分的原则。由此，德日学者认为，所有的刑事制裁措施至少都以“违法行为”或者具有犯罪构成要件意义上的不法内容的行为方式为适用前提。[4]23
德日刑法理论将行为的违法性与行为人的责任性分开，行为人是否具备刑事责任能力不影响能否对其科处保安处分，无责之不法为保安处分提供了理论依据。自2000年以来，在德国刑法学界掀起了新一轮主观违法论（新一元论），支持者从刑法的目的即规范的恢复和确认角度出发，认为对法规范的否定是基于有责的态度来融合不法与责任。
雅科布斯认为，对行为进行评价时，最重要的不是自然、身体和心理，而是意义，即是交往上重要的意义表达，刑法上的行为所表达的意义就是不承认规范的有效性。无责任能力之人、欠缺期待可能性之人不具有交往上重要意义的表达，不属于规范意义上的人格体，其行为就像自然灾害中的扰乱因素，不涉及到规范有效性的损害，对其进行调整的“更多的属于警察法，而不属于刑法”。[5]132新的一元论者认为，法律规范保障了预期的稳定性，法律规范有效性就是维持社会系统的同一性，而无刑事责任能力之人欠缺沟通、交往上能力及意义的重要性，不能表现出与规范的对抗，无刑事责任能力之人的危害行為不属于不法。为此，能够成为归责的对象只能是与规范进行沟通、理解且能够说明动机的行为，只有这种行为才能表达出意义，才是责任刑法中的行为。刑法的目的不是存在于不法的规范破坏之中，而是存在于责任之中，不法的概念纯粹是刑法上的一个辅助概念。[5]98总之，新一元论者认为无责之人不是法律规范的接受者，欠缺适法的能力;他可能造成伤害、毁坏，乃至引起人们的焦虑，但由于其欠缺交往上的能力、意义的表达而表现出对法规范的否定，更不可能对法规范提出挑战，故而其行为不构成违法。[6]284
但是，新的一元论体系依旧否认了“违法是主观的，责任是客观的”，混淆了“阻却违法事由和阻却责任事由的界限”，以及没有区分“改善保安处分和刑罚适用的对象”等一系列刑法的基本理论，遭到诸多学者的批驳。“改善保安处分”是指对实施了刑事违法性行为，但没有刑事责任能力之人科处的强制医疗和对少年的保护处分。保安处分的科处是基于保卫社会的需求，而“改善保安处分”则是基于行为者的福祉需求。