试论不作为犯罪的行为性
摘要：行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。犯罪不作为和不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，犯罪不作为不具有行为性，而不作为犯罪是否具有行为性，不能一概而言。
关键词：不作为；作为；特征；作为义务
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）07-0076-02
行为问题是刑法理论的基础问题。现代犯罪构成理论普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇备至，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。
不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。
一
我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。
关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。
上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。
不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。
为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。
法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。
由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独立的不作为犯罪罪种，不作为是它们犯罪的客观必要条件。在司法实践中，只要犯罪的主体具备了法定的不作为要件，即可构成该罪。但有一些不作为犯罪却不是独立的罪种，它们只是附属于其他的罪种，是他们的一部分。而这些罪种就叫做双可型犯罪，即从这种犯罪的构成客观要件看，有一部分犯罪的客观要件是以行为的形式表现出来的，是作为犯罪，而另一部分的客观要件是以不作为形式出现的，又是不作为犯罪。在这些罪种中，由不作为构成的那部分犯罪就属于不作为犯罪，例如，《刑法》第397条规定的玩忽职守罪，即属于双可型犯罪。该种犯罪中，以不作为形式存在的那部分犯罪，就属于不作为犯罪。
而所谓现实的不作为犯罪，是指行为人实际实施的，并且符合法定不作为犯罪构成要件的具体不作为犯罪。它是以法定的不作为犯罪的存在为前提的，因为，法定的不作为犯罪是现实的不作为犯罪是否存在的标准。也正因如此，现实的不作为犯罪的概念是从法定不作为犯罪的角度进行确定的。但是，在对不作为犯罪的概念进行研究时，不可忽视从现实的不作为犯罪的角度，去理解不作为犯罪的概念。因为在有些场合，有些不作为犯罪就是特指现实的不作为犯罪。
综上所述，不作为犯罪，就是指负有实施某种为善行为的特定刑法义务的主体，他们能够履行该义务而不履行或不认真履行，并最终导致客体遭受危害，因而应受刑罚处罚的事实。因此要注意了，因为在我们对不作为犯罪的概念进行理解时，应注意到在不同的语境下该概念的内涵不是完全一致的。有时是从法定的角度理解的，有时是从现实的角度理解的。
二
从不作为的规范性概念可知，不作为犯罪具有以下几方面的特征：
（一）不作为犯罪类属于事实。
不作为犯罪和作为犯罪是不同的，作为犯罪类属于行为，而不作为犯罪并非全部类属于行为，有许多的不作为犯罪不属于行为，所以，将不作为犯罪归类为事实是合理的。
（二）不作为犯罪是刑法规定的犯罪。
这表明不作为犯罪，是以刑法的规范为依据来确定的，同时，它还表明了只有是刑法明文规定的不作为犯罪，才可定罪论罚，这充分符合了罪刑法定原则的要求。目前，我国在司法实践中，惩罚的不纯正不作为犯罪在刑法并没有明文的规定，若将它们加以处罚，将会违背罪刑法定原则，对于这类犯罪应在立法上予以明定后，才可定罪处罚。
（三）不作为犯罪是违背了某种为善的刑法义务的犯罪。
不作为犯罪则违背了命令为善规范；而作为犯罪，则是违背了禁止为恶的规范。违背为善的义务，是不作为犯罪最重要的客观特征，假如用“违背为善义务的犯罪”一词来替代“不作为犯罪”的话，可能还会更直观地体现不作为犯罪的特征。
在这里要指出的是，不作为犯罪是违背特定义务的犯罪。但并非所有违背特定义务的犯罪均是不作为犯罪。因为，违反特定的义务包括：（1）违反特定的为善行为义务；（2）违反特定的禁止为恶行为的义务。只有违背了第一种义务，才构成不作为犯罪；而违背第二种义务时，由于义务人是以实施为恶行为的形式出现，因此，它不是不作为犯罪，而是作为犯罪。
（四）义务人所违背的为善义务是刑法明文规定或确认的义务，亦即刑法义务。
（五）负有为善义务的人有能力履行该义务而不去履行。如果是负有为善义务的人由于无能力以致无法履行该义务时，就不能将其不作为以犯罪论处。在这种情况下，这一不作为是没有社会危害性或其社会危害性不能达到犯罪的程度。所以，不作为犯罪的主体应是，有能力履行该义务的人。
上述特征包括两种情况：第一种，负有为善义务的人，有能力履行该义务而不履行。这是指义务人的完全或部分不履行。例如，在玩忽职守罪中的擅离职守的情况；第二种，负有为善义务的人有能力履行该义务而不认真履行。这是指义务人虽然有履行能力，但是履行不认真。例如，玩忽职守罪中的布置不认真、不到位，工作马马虎虎等情况。举个小例子，“在一次重大的医疗事故罪中，一个穿刺小手术交给了一名经验非常丰富的医生手里，而该病人在穿刺部位的动脉恰巧是畸形的，按理说凭该医生的经验，是可以检查得出这一情况的。但是该医生作了检查，只是在不仔细、不认真检查的情况下，就为病人做了穿刺手术，导致刺中了动脉。结果由于病人流血过多，于当天死亡。”在这个案子里，此种情况就属于不认真履行为善义务。
因此说，在不认真履行特定为善义务的情况下，虽然义务人已着手试图履行特定为善的义务，但是，从本质上看，这一情况属于没有履行特定地为善义务，因为在这一情况下，义务人在主观上可能意欲为善，但客观上的不认真履行的履行行为，在事实上为为恶行为，它与后面提到的反向为恶行为一样同为为恶行为，而真正的履行特定为善义务的判断标准是，义务人主观上意欲为善，客观且全面的履行为善义务。
（六）不作为犯罪是使刑法保护的法益遭受危害的事实。犯罪必须具有严重社会危害性的特征，而不作为犯罪的严重社会危害性，就体现在负有为善义务的人，因不履行或不认真履行为善义务而致使刑法所保护的法益遭受到危害的行为事实。
（七）不作为犯罪是应受刑罚处罚的事实。应受刑罚惩罚是犯罪的三个基本特征之一，它是区分罪与非罪的一个重要方面，所以，对不作为犯罪而言，应受刑罚惩罚同样也是其重要特征之一。
（八）不作为犯罪是具有罪过的事实。任何犯罪均具有罪过，当然不作为犯罪也不例外，所以，故意或过失是不作为犯罪不可或缺的主观要素。
三
行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。但在现代犯罪构成理论中普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任的前提。在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为（先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为），要么完全否定不作为犯罪的行为性（同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为）。
要阐明不作为犯罪是否具有行为性，首先要弄清刑法理论上的行为概念。在刑法学说中曾经有几种具有较大影响的行为理论：
（一）因果行为论（又称自然行为论）。在因果行为论中，又分两种观点，一种观点认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。另一种观点主张从行为概念中舍弃意思因素，认为行为单纯是人的身体动静。
（二）目的行为论。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的一种观点，可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。
（三）社会行为论。在物理意义上说，不作为是“无”。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为“有”。在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念中排除这些要素而代之以精神的概念。依社会行为论观点，决定是否成立行为，不问故意还是过失，凡人类举止（包括作为和不作为），只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。同时对于各家行为学说都感无奈的忘却犯（指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害结果的行为，由忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯），按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认为是行为。因此，社会行为论认为行为概念包括以下三种要素：一是有体性，三是有意性，三是社会性。
（四）人格行为论。人格行为论首倡者是日本刑法学者团藤重光。简单地说，人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合-也只有这样的场合，才被理解为行为。因此，反射运动、绝对强制下的动作、精神病人的行动等，均不是行为，但是，无意识的动作（如忘却犯）、不作为、过失行为仍反映了人格，应认为是行为。在上述四种行为理论里，因果行为论和目的行为论是从行为的外在特征（因果行为论）或内在特征（目的行为论）判断行为，它们是存在论的行为理论；人格行为论和社会行为论。
作者简介：李亚键，辽宁理工学院（原渤海大学文理学院）法学专业学生。