“三权分置”背景下家庭承包与其他方式承包经营权之区分
摘要：随着家庭承包从经营层面到分配层面的转移，权利内容从使用权到处分权的扩展，使家庭承包经营权与其他方式承包经营权之间出现了一些新的不同点。家庭承包是分配层面的一种分配形式，权利内容是次级所有权；权利分置是集体终极所有权、农民家庭次级所有权和经营权分置；流转的是次级所有权和经营权。而其他方式承包只是经营层面的一种经营形式，权利内容是占有、使用、收益等经营权，是一种合同债权；权利分置是集体所有权、承包权和经营权分置；流转的是承包权和经营权。
关键词：“三权分置”；次级所有权；家庭承包经营权；其他方式承包经营权；农地流转
基金项目：湖南省教育厅科研项目“‘三权分置’背景下的家庭承包权性质研究”（16C1163）
中图分类号：F320 文献标识码：A 文章编号：（2017）08-0023-04
家庭承包与其他方式承包是我国农地“两权分离”制度改革的产物，是农村集体土地两种不同的承包经营方式。从所有权中分离出来的经营权分别被称之为“家庭承包经营权”和“其他方式承包经营权”，学界和国家政策法律都习惯将其合称为“土地承包经营权”，并沿用至今。尽管有学者对家庭承包经营權和其他方式承包经营权做了较多的比较研究，《农村土地承包法》、《农业法》和《物权法》等相关法律对二者也做出了不同规定，但区分仍显不够。特别是进入“三权分置”时代后，承包权与经营权的分离，使“承包经营权”成了一个难解之谜。
家庭承包经营权与其他方式承包经营权的区分，是“三权”内涵、权利边界及相互关系等界定中必须澄清的一个重要问题。研究发现，随着家庭承包的层面转移，权利内容的不断扩展，家庭承包经营权与其他方式承包经营权已成为两种不同性质的土地产权，“土地承包经营权”已经成为历史概念。
一、家庭承包与其他方式承包发生的层面不同
形式上，家庭承包与其他方式承包都是对农村土地的承包经营，但发生的层面不同。家庭承包是分配层面的一种土地分配形式，承包权转变成了分配权；其他方式承包只是经营层面的一种土地经营形式。
1. 家庭承包是分配层面的一种土地分配形式
家庭承包虽然源于我国农村集体土地经营制度的改革，但一开始就具有土地分配的性质，并且随着我国农村土地政策和法律规定的变化，已逐步由经营层面转移到了分配层面，转变成了分配层面的一种土地分配形式，以成员权为前提的承包权转变成了分配权。
（1）农民诉求的本意是“分田到户”。1978年12月，安徽凤阳小岗村20位农民冒着风险签订了一份“分田到户”的契约，本意是要回本来就属于自己的土地所有权，通过“分田到户”的诉求，向政府要求重新分配土地。① 然而得到的允许是“包产到户、包干到户的生产责任制”。1986年4月《民法通则》首次提出“土地的承包经营权”，1993年《宪法》修正案界定为“家庭联产承包责任制”，1999年又将其修改为“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。
（2）家庭承包的政策法律规定具有土地分配性质。“按户承包，按人分地”的原则具有土地分配性质。根据“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则”，有权依法承包集体经济组织发包土地的是本集体经济组织内的所有成员，承包方是农户家庭。实践中的做法是，发包方发包土地时，是按照每户家庭所有成员人数来确定承包土地的份额，即“按户承包，按人分地”，只要是本集体经济组织的成员，不论男女老幼，所有成员都有权承包本集体经济组织发包的农村土地，并无年龄、性别限制。② 比较1947年9月中国共产党全国土地会议通过的《中国土地法大纲》第六条之规定：乡村中一切地主的土地及公地，由乡村农会接收，连同乡村中其他一切土地，按乡村全部人口，不分男女老幼，统一平均分配，在土地数量上抽多补少，质量上抽肥补瘦，使全乡村人民均获得同等的土地，并归各人所有。“按户承包，按人分地”原则具有土地分配性质。
家庭承包的客体、方式、程序、期限等规定也具有土地分配的性质。家庭承包的客体主要是责任田、自留山、自留地等；承包方式是民主协商；程序主要包括村民会议选举承包工作小组、工作小组制定并公布承包方案、村民会议讨论通过承包方案、组织实施承包方案、签订承包合同；承包期限由政策和法律规定；承包人只能是农村集体经济组织内部成员。在土地所有权制度下，土地如何经营，本应由所有权人自主决定，但家庭承包是在政府领导下按照政策法律规定进行的，因此，也具有土地分配性质。
（3）集体提留的取消使家庭承包的分配性质更加明显。家庭承包经营是在农村土地集体所有、集体经营基础上发展而来，人民公社时期的生产队除了按计划进行生产外，还要完成农业税和上级集体提留。家庭承包经营的集体提留和农业税是按照农民家庭承包的责任田面积来分摊的，是农民家庭对集体土地承包经营的一种代价，但集体提留和农业税取消之后，承包方因承包向所有权人所付出的这种代价也就自然消失，成为了一种无偿的土地分配。
2. 其他方式承包是经营层面的一种土地经营形式
从我国改革的实践历程来看，其他方式承包是继家庭承包经营后出现的一种经营形式，是集体经济组织通过招标、拍卖、公开协商等方式，将不宜采取家庭承包方式的“四荒地”等承包给本集体经济组织成员或集体经济组织以外的单位和个人的一种承包经营方式。
承包客体主要是指“四荒地”，同时也包括了养殖水面、园地、机动地等。承包方式主要是招标、拍卖、公开协商等，但实践中又不仅仅局限于这三种，只要有利于实现土地承包目的都可以采用。《农村土地承包法》虽然没有对程序做出明确规定，但根据第四十八条和第三条规定，“本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”和“招标、拍卖、公开协商等方式”的市场程序，即为其他方式承包的程序。承包期限等由双方协商确定。承包主体并不局限于农村集体经济组织内部成员，非本集体经济组织以外的农户、其他经济组织等从事农业生产的经营者，依照法律规定和承包合同约定都可以取得土地承包经营权。
与家庭承包比较，其他方式承包是经营层面一种典型的承包经营形式。
二、家庭承包经营权与其他方式承包经营权的权利内容不同
家庭承包经营权是以土地所有权的级次分割为基础，是分配层面分配给农民家庭的一种次级所有权；其他方式承包经营权只是以土地所有权的内容分割为基础，是经营层面承包给经营者的一种以土地占有、使用、收益权等为内容的经营权。
1. 家庭承包经营权的权利内容是次级所有权
改革初期的家庭承包经营权只是以使用权为内容，但随着国家对农民的不断赋权，权利内容已经由占有、使用、收益等逐步扩展到了处分权，转变成了次级所有权。
（1）从使用权到占有权和收益权的扩展。“包产到户、包干到户”就是把以使用权为内容的经营权与所有权相分离，以完成集体提留和农业税为代价，用家庭承包方式把土地交给农民家庭经营，使农民家庭拥有了农地的使用权和产品分配权。随着农地承包经营期限的不断延长，承包关系的长期稳定，使农民家庭拥有了农地的占有权。集体提留和农业税的取消则使产品分配权转变成了收益权。从家庭承包经营权的权利内容来看，虽然已经由使用权扩展到了占有和收益权，但经营权与所有权的分离仍然是以土地所有权内容分割为基础，权利性质仍然是一种经营权，法学界有学者将其界定为合同债权。③
（2）从占有、使用、收益权到处分权的扩展；从经营权的转包到出租、入股。农民为了最大限度实现承包权和经营权的使用和收益，实践中又将经营权以转包、出租、入股等方式进行流转。转包、出租、入股就是保留承包权，以占有、使用和收益权为内容的经营权流转。比较马克思对土地出租和恩格斯关于土地入股合作社经营设想的分析，保留承包权以占有、使用和收益权为内容的经营权流转，是中国农民的伟大创举，是农民要求在保留承包权的前提下以经营权在市场流转的一种诉求。
从经营权的出租、入股到承包权的互换、转让。互换和转让则是家庭承包权在集体成员之间的转移，互换和转让本身就是所有权人对财产的一种处分行为。对实践中农民以互换和转让形式流转土地的诉求，国家通过法律给予了肯定，《农村土地承包法》做出了“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，农业部颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，以规范农村土地承包经营权流转行为。
从承包权的互换、转让到经营权的抵押、担保。如果说互换承包地，还保留了农民家庭对农地的承包权和集体成员身份的话，那么转让会导致承包权的丧失，抵押则会导致经营权的丧失。因为处分权是所有权四项权能的核心，是财产所有权人最基本的权利，处分权在多数情况下由所有权人享有，但在特殊情况下，人民法院、清算组和担保物权人也可以依法行使处分权。《农村土地承包法》对林地承包继承权的法律规定和党的十八届三中全会对农民承包经营权抵押、担保权的赋予，标志着农民对家庭承包权和经营权具有了处分权。《物权法》则将这种性质的土地承包经营权界定为用益物权与所有权相并列，经济学界有学者将其称之为“准所有权”④，实际上已转变成了以占有、使用、收益和限制处分权为内容的次级所有权。
2. 其他方式承包经营权的权利内容是占有、使用和收益权
其他方式承包经营权是集体经济组织将家庭承包经营以外的“四荒地”、养殖水面、园地、机动地等，以招标、拍卖、公开协商等方式承包给经营者的一种经营权。是以土地所有权内容分割为基础，以占有、使用、收益权等权利约束为内容在经营层面承包给经营者的一种土地经营权，是因承包合同产生的一种债权。
三、家庭承包经营权与其他方式承包经营权的权利分置和流转不同
家庭承包经营权分置是所有权、次级所有权、经营权分置，农民家庭既可以限制处分次级所有权，也可以流转经营权；而其他方式承包经营权只能是所有权、承包权、经营权分置，承包人只能限制处分承包权，流转经营权。
1. 二者的权利分置不同
学界对“三权”概念，虽有“所有权、承包权、经营权”、“所有权、承包经营权、经营权”和“所有权、使用权、经营权”之说，但第一种观点已被较多人所接受，特别是自2013和2014年间中央通过各种会议和文件，明确将其界定为所有权、承包权、经营权，“三权”概念在政策层面被基本固定下来。
有关农户承包权的性质界定，主要有成员权、物权、收益权说三种观点。成员权说认为，土地承包权实质上是一种承包集体土地的资格，是成员权应有的内涵之一，但尚不是一种实实在在的财产权。成员权包括承包土地权、集体收益分享权和集体重大事务表决权三方面，是成员权在土地承包制度上的具体表现。物权说认为，承包权作为一种单独的物权性质的财产权，是一种实实在在的权利。承包权的取得虽有身份限制，但其客体指向财产收益，因而是一种财产权。而且承包权从土地承包经营权中分离而来，仍然是用益物权。收益权说认为，“三权分置”下的承包权是一种土地的收益权，是权利人行使和实现土地承包經营权的一种方式，即只承包土地，并不实际从事农业生产经营，从而将实际从事农业生产的占有、使用权转移给土地经营权人。承包权的内容主要包括占有、使用、流转、抵押、退出承包地权利，抵押承包土地经营权，承包地被征收时获得补偿权等。⑤
家庭承包权是以成员资格为前提获得的一种分配权，权利内容是次级所有权，即占有、使用、收益和部分处分权（或称之为“限制处分权”），是一种实实在在的财产权。家庭承包经营权的权利分置，其实质是集体终极所有权、农民家庭次级所有权和经营权的分置。其他方式承包权是通过招标、拍卖、公开协商等方式签订合同获得的一种承包资格，权利内容只是占有、使用、收益等经营权。其他方式承包经营权分置，只能是集体所有权、承包权和经营权的分置。这可能是对当前农地“三权分置”政策较为合理的一种理论诠释。
2. 二者的流转方式和流转的权利内容不同
家庭承包经营权與其他方式承包经营权流转的区别除表现在前提条件、主体、条件限制、适用范围等方面外，主要表现在二者的流转方式和流转的权利内容不同。
（1）流转方式不同。《农村土地承包法》规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；其他方式承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。十七届三中全会允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。十八届三中全会进一步赋予农民承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。概括起来，我国当前农地家庭承包经营权的流转方式主要是转包、出租、互换、转让、入股、抵押等；其他方式承包经营权流转方式主要是转让、出租、入股、抵押等。
（2）流转的权利内容不同。互换、转让形式流转的承包权的权利内容不同。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。互换和转让行为引起的结果虽然都是承包权的转移，但家庭承包权的互换、转让，是农民在保留集体成员身份前提下的次级所有权的转移，并且只能限定在集体经济组织内部成员之间。而其他方式承包权的转让，实际上只是承包合同和经营权的转让。
转包、出租、入股、抵押等形式流转的经营权来源不同。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十六条规定，承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。抵押是指依法取得的土地承包经营权附带地上种养物，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权担保的行为。抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。根据《物权法》规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，抵押行为可能会引起经营权的转移。
从形式上看，无论是家庭承包地的转包、出租、入股、抵押，还是其他方式承包地的出租、入股、抵押，虽然流转的都是土地经营权，但经营权的来源不同。家庭承包地的经营权是农民家庭所有的次级所有权的经营权，是经营权与次级所有权的分离。而其他方式承包地的经营权，是承包人从集体经济组织承包而来，是经营权的再流转。
注释：
① 李振亚：《改革开放二十年》，南开大学出版社1999年版，第88页。
② 本社：《农村土地承包法新解读》，中国法制出版社2012年版，第12页。
③ 韩志才：《土地承包经营权研究》，安徽人民出版社2007年版，第48页。
④ 洪明勇：《马克思土地产权制度理论研究》，人民出版社2011年版，第500页。
⑤ 胡震、朱小庆吉：《农地“三权分置”的研究综述》，《中国农业大学学报》（社会科学版）2017年第1期。
作者简介：周猛，湖南医药学院马克思主义学院副教授，湖南怀化，418000。
（责任编辑 张卫东）