论转型期法律与其他社会规范之间的关系
〔摘要〕 分析和研究转型期法律与其他社会规范之间的关系,意义重大。而理性观的引入,是认知转型期法律与其他社会规范关系的重要方法和视角。通过比较考察可以发现,理论理性的法治观倾向法律万能,进而排斥和否定其他社会规范存在的意义及功能;实践理性的法治观则承认法律与其他社会规范在性质上的一致,不同之处仅在于法律比其他社会规范在保障确定性和可预期性方面效果更强,并认为法律只是其他社会规范不足的弥补而不是替代,且法治的进步依赖于其他社会规范尤其是社会道德的完善和进步。立足于理论理性、实践理性视角,对于我们认知和理解现代化进程中法律与其他社会规范之间的关系形态具有事半功倍效果。
〔关键词〕 理论理性;实践理性;法律;社会规范
〔中图分类号〕DF0-05 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2010)04-0074-05
〔基金项目〕黑龙江省社会科学基金项目“诚信社会建设与良法之治互动关系研究”(08D026)
〔作者简介〕魏建国,黑龙江大学理论法学与法治发展研究中心研究员,黑龙江大学法学院副教授,博士,黑龙江哈尔滨 150080。
一、理性观视角的引入
制度是由正式制度和非正式制度两种规则要素构成的。正式制度是人们有意识建立起来的并以正式方式加以确定的各种制度安排, 它通常是成文的并由权力机构来保证实施,主要指正规法律制度。非正式制度与正式制度相对,表现为习俗习惯、价值观念、道德伦理等社会规范。分析和研究法律与其他社会规范之间的关系问题,特别是现代化进程中法律与其他社会规范之间的关系问题,意义重大。其一,有助于我们厘清现代化进程中法律的加强是否必然意味着其他社会规范的衰弱;其二,有助于我们正确处理法律与其他社会规范之间的关系。例如,“对于诸如耻辱、放逐、社会规范、声誉、符号象征以及其他的、存在于国家法律之外的、不计其数的秩序渊源之类的事情,立法机关和法院应该怎样处理呢?我们是该假定这些事情是令人向往并且应该尊重和促进的呢,还是该认为它们是病态的并且是应该消除的?”〔1〕
无疑,现代化进程中法律与其他社会规范之间关系问题的研究需要一个恰当的视角和方法。波斯纳就一再强调,“学者们需要的是一种能够系统分析法律与非法律合作机制的关系的方法论。”〔2〕笔者认为,从现代性视阈下的不同理性观出发,来理解法律与其他社会规范的不同关系样态就不失为一个较好的视角或方法。我们知道,法律与其他社会规范的关系在某种程度上是一个现代问题。“法律与道德的关系是19世纪法学家讨论的三大主题之一”〔3〕。作为一个不争事实,理性观又与现代性相关。近代以来,理性观主要是通过两种“范式(paradigm)”表现出来的:一种是寻求普遍性知识的思辨理性观,一种是探究现实方法的实践理性观。换言之,一是理性本身“是什么”的本体论追问;二是理性“如何可能”的方法论探究。简言之,一个是理论理性,一个是实践理性。立足于以理论理性观与实践理性观比较,对于我们认知和理解法律与其他社会规范关系样态具有事半功倍效果。
二、理论理性:恶化法律与其他社会规范关系的消极因素
理论理性又称知识理性,即理性所专注的是绝对确定的知识。近代以来,由于科学技术在社会中取得极大的成就,人们试图将自然科学的研究方法和范式引入法律研究中,以追求确定不疑的知识,理论理性和实证主义应运而生。理论理性将社会等同于自然界,意在预设人类社会运行方式的“规律”化存在, 而所有的理论与认识都是以研究和发现“规律”为目的。事实上,无论是法学中的实证主义,还是哲学中的实证主义,作为一个术语的实证主义(positivism),都是在19世纪和20世纪才出现的事情。〔4〕受此理论理性的影响,17世纪,在法学理论上,第一次出现了对道德的拒斥,认为法律系一门纯粹理论的认识活动,并提出了关于将法律规范与非法律规范进行区别的标志性问题,力图探究出法律所特有的性质。在理论理性看来,不仅能够通过理性的努力可以制定出完美无缺的法律以引导社会进步,而且,运用形式逻辑,还可以保證法律适用的确定性。认为人们能够发现和建立一个关于法律的确定性知识系统,“实证主义法学家和分析法学家确信,实在法制乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自洽的规范体系,而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题提供了答案;他们还以为,他们已然了找到了一种解决有关法律方论基本问题的既容易且又令人满意的方法。”〔5〕通过明晰的概念和原则对各种法律进行归纳整理,形成一个体系, 来保证三段式的演绎推理对各种案件的解决。正像自动贩卖机,从上面投入事实,在其中适用预先决定的所谓法律规定,然后从下面自动出来结论。这也是大陆法系,尤其是德国独有的“法治国”的观念。其集大成者,便是盛行于19世纪的概念法学。而理论理性法治观发展到极致必然产生正式制度对非正式制度的强烈排斥。
其一,理论理性热衷于依赖逻辑、数学的方法对规律进行探寻,从而遮蔽和压制其他社会规范的作用和发展。理论理性总是倾向于通过所发现的“社会规律”重建新社会,因此非但看不到道德、习俗等其他社会规范在社会秩序中的作用,而且把它们视为实现完美理性图景的障碍,因此倾向于对它们的拒斥和否定。在法国的启蒙文化中,“知识”、“科学”、“真理”开始比祖传的习俗更有权威。对于启蒙主义者而言,“应该用简单而基本的、从理性与自然法中汲取的法则来取代统治当代社会的复杂的传统习惯。”〔6〕“18世纪充满着这一类型的幻想。法学家们对此颇为眷恋,他们想象着通过设计新的宪法与法律,他们可以开始将历史所做的工作全部重做一遍,却毫不晓得传统、习惯、联合与制度的力量。”〔7〕在这方面,一个典型的例子是法国用以颁布民法典的风月30日(1804年4月21日)第12号法令的第7条规定:自本法生效之日起,罗马法、法令、通行和地方习惯、制定法以及条例,无论其为一般的还是个别的,对本法所涉及的问题均失去其法律效力。在理论理性的影响下,法律与社会规范(social norms)是两个相互对立的范畴,并且,“数百年来的总体发展趋势是背离非法律强制机制,背离法律与社会规范相互合作的格局,走向纯粹法律的治理。该趋势已经远离了非法律制裁的结合(incorporation),并趋向压制非法律制裁。”〔8〕
其二,理论理性必然轻视其他社会规范的作用。理论理性以“知识”和“真理”赋予法律以正当性,使得人们自信能够制定一部事无巨细、无所不包的“生活百科全书”式的法典体系。受理论理性影响,近代欧陆国家“长久以来,法学陷入了‘完满体系的演绎思维’中,滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’法典(例如1784年普鲁士一般邦法典,或1804年拿破仑法典),全都要求一个完满的、全备的、不须解释即可回答所有可能问题的法典”〔9〕,并最终发生效用的是一种法律“万能”管理的要求。按照这种“万能”管理要求,法律要一劳水逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系。其中最典型的是1794年的《普鲁士通用法典》,该法典是法律自大的纪念物,它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况,并将人类行为的范围规定到无微不致的家庭生活琐事。对其他社会规范作用的低估与理论理性的知识控制论并不混淆,在知识控制论的地方,其他社会规范是没有必要的。如果我们完全有把握地预测和很强的、确定的法律,谈论其他社会规范将是离题的。
其三,理论理性易引发社会秩序进入恶性循环。理论理性的法治观必然损害非正规社会合作机制发展,即完全由理性和法律主导所建立的秩序,常常会抑制社会规范本身的进步和发展。一般说来,法律和社会合作之间通常呈负面相关:人们越是依赖法规来规范他们的互动行为,他们对彼此的合作程度就越低。而社会一旦出现缺乏共识或共识破碎的时候,许多不是法律的问题就变成了法律问题。而作为进一步的悖论,社会一旦出现缺乏共识或共识破碎的时候,法律也难以实施。因为,“有信任感的社会具有很强的法律传统,它有能力惩罚少数违法者”。〔10〕如果大多数公民之间缺乏信任和合作,那么法律及其强制就会变得毫无意义。“警察权力(police power)当然是必不可少的,然而却永远是不充分的。如果大多数公民决定采用暴力,正如历史上多次发生的那样,那么警察权力也是无济于事的。秩序的真正生命力依然源自内部。是良知造就了我们所有的公民。”〔11〕这也正是为什么理论理性的社会,法律越来越多,然而法律适用却越来越难的原因。埃里克森的话可谓一语中的:“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造成一个法律更多但秩序更少的世界。”〔12〕
三、实践理性:支撑法律与其他社会规范关系和谐的积极因素
实践理性与理论理性相对立,认为人没有理智和能力制定事无巨细的、完备的、可以规范所有社会生活细节的法律。实践理性并非把法律和法官看作有关宇宙终极真理的发现者——真理一旦被专家发现就应该被强加给其他人,而只是把法律看作是一种协调社会关系、实现秩序的手段。实践理性下的法律与其他社会规范的关系體现如下特点。
其一,法律与其他规范并不是对立的, 它们是广义制度的组成部分,都是维护社会合作和秩序的手段。“法律是社会规范的特殊形式”〔13〕,而不是社会规范的全部。在实践理性看来,法律与其他社会规范之间的区别不是性质上,而主要是适用方式上的。其他社会规范通常要比大多数法律规则的阐述更笼统、更不准确。“我们可以把法治理解为法律对于非法律强制机制的机能障碍所采取的一种适当的回应。社会规范是难于描述的;它们是模糊而且流变的。人们不融贯地、个别地、不可预测地实施社会规范。”〔14〕法律不是别的什么东西,而是一种预期。我们之所以能够毫不怀疑地将一些规则、原则或标准奉为神圣的法律,很大程度上是因为一种预期的力量的存在。法律规范的存在基础以及与其他规范的比较优势也正基于此。为了保障确定性和可预期性,法律有必要成为一种规范性体系。正义要求相同情况相同处理、不同情况不同处理。“这只能依靠体系性的考量。因为只有借助于多数先前决定所构成的牢固体系,才能确定什么是本质上相同的,什么是本质上不同的。假使这些决定本身不协调,就无法确保对相同的事物作相同的处理。”〔15〕换言之,法律之所以发展出体系化思维,在于保证法律的安定性的最大限度的实现,从而为人们在复杂而变化莫测的社会生活中提供更高程度的预测性。“法律人努力使整个法律系统保持自洽一致性,实是他进行法律思考和公正判决的实质所在。”〔16〕为了使法律具有逻辑自洽性、可预见性和稳定性,高度发展的各个法律制度都力图创建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的自主体。这导致了法律专门化和职业化,并因之使得法律具有强烈的制度化特征。不过,“这只表明,法与这些法律以外的规范之间的主要区别存在于它们的稳定性、确定性方面,存在于它们的社会重要性之普遍感受上,而不存在于内容方面。”〔17〕或者说,“这个问题所涉及的不是一个本质特征,而是程度的差异。在法律规范的情形中,社会要比在伦理和其他法律之外的规范的情形中更多地采取明确表述的形式”。〔18〕
其二,法律只是对其他规范的补充而不是替代。在实践理性看来,正规法律制度与社会规范之间是一种互补关系,而维持秩序的主体是社会。即,“许多情况下,法律都并非保持社会秩序之核心。” 〔19〕或言之,以正式法律形式出现的制度永远都只是其他社会规范的补充而不是替代。也就是说,社会秩序主要由互惠的规范和公民参与网络所维持、所保障,而法律在推动和维护秩序过程中扮演着补充者的角色。法律只是这样的地方,即通过其他社会规则无法充分予以保障的地方。只是把少量的争端,即那些严重犯罪和争议标的大的争端交给正规的法律。事实上,最成功的法治国家,包括英美国家在内,都是有幸将法律治理与灵活而具有辅助性的非正规社会规范紧密结合在一起的国家。无论是在成熟的法治国家还是新兴的转轨国家, 正式制度与非正式制度之间的共存、互动几乎存在于每个社会体中。正如诺斯所言, 即使在最发达的国家中, 正式规则也只占决定人们选择的总约束中的一小部分(尽管是非常重要的部分) , 人们行为选择的大部分行为空间是由非正式制度来约束的。〔20〕埃利希也认为,与日常社会生活中所完成的无数契约和交易相比,法院的审判就只是一种例外的情况了。现实生活中,只有少数纠纷是提交享有审判权的人员去解决的。“事实上只有一部分法是通过国家强制才保持有效的。这部分法既不是很多,也不是很重要,但它们是法学家最感兴趣的部分,因为只有当强制成为必要时,法学家才得以同法律打交道。”〔21〕
长期以来在学术界一直存在这样的一种理论,似乎随着社会发展和人口流动,人们之间的关系将变得疏远,非正规的解决纠纷方式将衰退,正规化的纠纷解决机制将占主导地位。实际上这种理论是站不住脚的,事实上只是旧的组织衰退,而新的社团将兴起,行会、职业伦理、信任都将起到社会规范作用。“1979年,尼古拉斯•卢曼发表了一篇关于信任的有影响的分析文章,在这篇文章中,他把信任与不断增长的复杂性、不确定性和风险等当代社会的特征联系起来。这是第一次有人提出信任不是传统社会特有的、已过时的东西,而是正好相反,随着现代社会形式的发展,它的重要性增加了,变成了目前现代性阶段真正不可缺少之物。”〔22〕埃利希也认为,“如果认为我们已经远远超越了这种状态,那将是一个错误。……法律即使在今天仍然显示出与其他社会规范,即伦理规范、习俗规范、礼仪规范、社交规范、礼节规范和时尚规范完全在本质上的亲缘关系。即使在今天,驱逐出团体(教会、协会、社会意义和法律意义上的会社)、撤销信用、丧失地位和丧失顾客仍然是与顽固违抗者作斗争的最有效的手段。”〔23〕换言之,非法律强制机制在今天依然强大而且广泛存在,“无论是作为一个独立的制度选择,还是作为市场和政治制度的一个独特部分,非正式安排和社区制度都值得我们予以特别关注。”〔24〕现代社会的治理是一项复杂而艰巨的综合工程,单赖法律之一途有时难免力不从心甚或事与愿违。事实证明,“法律、契约、经济理性只能为后工业化社会提供稳定与繁荣的必要却非充分基础;惟有加上互惠、道德义务、社会责任,才能确保社会的繁荣稳定,这些所靠的并非是理性的思辨,而是人们的习惯。”〔25〕
其三,在实践理性看来,法治的完善之路在于人际关系和社会道德的改善。实践理性的法治完善之路重在改善人际关系,而不是建构诸种理论。事实表明,各种各样的法律制度只能是各种社会关系的制度化、规范化或规格化, 而不是对各种社会关系的创造。法律反映但并不决定社会的道德价值。一个公正合理的社会的价值将在公正合理的法律中得到反映。一个不公正社会的价值将在不公平的法律中得到体现。在法的发展过程中,“它历来就吸收宗教的和社会道德的各种观念。在法得到充分发展的地方,我们发现在它的本质的最上层是一些社会道德价值在发挥作用:正义、尊重其他人、自由、忠诚和正派。”〔26〕这就意味着法治的存在与完善总是依赖特定的人类精神和文化的支撑,失去这些,法治是没有出路的。正像托克维尔所指出的那样,“把人民的伟大强盛一概归因于法律机制,这种观点是再肤浅不过的了;因为在这方面,不是工具的完善而是发动机的力量在制造产品。请看英国:那里的行政法和我们的相比,至今仍显得更复杂,更五花八门,更不规则!但是在欧洲哪一个国家比英国有更多的公共财产、范围更广,更可靠,更多样化的私人财产,社会更牢固,更富庶?原因不在于这套法律的优良,而在于推动整个英国立法的精神。某些器官不完善无关宏旨,因为生命是强大有力的。”〔27〕作为一个不争事实,“人们确实可以说:法律是因为社会本身固有的进化而不断向理性发展的。”〔28〕
不过,作为一种文化精神,社会道德伦理并不是能由国家“制造”出来的,也不是能由理性和逻辑“推导”和“建构”出来的,而只能是由社会习惯和文化滋润和塑造出来。鲍曼在谈到伦理立法时就指出了这一问题:“积极通过伦理立法来培养道德性,与其说培养的是一种道德责任感,毋宁说是对强者与统治者的服从;……无论规则是怎样的,通过无条件屈从于规则来培育道德性,都会导致同样的道德虚无主义……”〔29〕换言之,理论理性决不是可取的道德建设方案,其实,它的结果必然会进一步加剧道德的危机。事实表明,道德不是事实上给定的,而是通过复杂的过程才建立起来的,是经由普通人的行动而自下而上的形成的。因此,道德的培育和发展要遵从实践理性,要依靠相关非制度因素的发展。更新的最大希望就在于市民社会的发展和发达。市民社会是孕育公民美德的主要温床。市民社会概念在20世纪80年代后在全球范围内再度流行,就与当代世界各国所发生社会道德建构方式转变有着密切联系。正如莱斯特•萨拉蒙所指出,“如果说代议制是18世纪的伟大社会发明,而官僚政治是19世紀的伟大发明,那么,可以说,那个有组织的私人自愿性活动即大量的公民社会组织代表了20世纪最伟大的创新。”〔30〕“的确,我们是置身于一场全球性的‘社团革命’之中,历史将证明这场革命对20世纪后期的世界的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对于19世纪后期的世界的重要性。”〔31〕
结语
综上所述,通过理论理性和实践理性比较视角,使我们对现代化进程中,或称转型期的法律与社会规范之间的关系问题有了一个清晰认识和了解。即,一般说来,理论理性的法治观倾向法律万能,进而排斥和否定其他社会规范存在的意义及功能;实践理性的法治观则承认法律与其他社会规范在性质上的一致,不同之处仅在于法律比其他社会规范在保障确定性和可预期性方面效果更强,并认为法律只是其他社会规范不足的弥补而不是替代,且法治的进步依赖于其他社会规范尤其是社会道德的完善和进步。历史事实和现实实践都一再证明,只有实践理性,才能协调好法律与其他社会规范之间的关系,从而走上健康可行的秩序之路。
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